Страница 8 из 12
Р. Ж. Абуова разделяет такую точку зрения: «Предметом авторского договора являются имущественные права на использование произведения, которые автор… переуступает пользователю»89.
Таким образом, существенным условием договора должно быть условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования произведения заказчиком.
Но правило, содержащееся в п. 2 ст. 1288 ГК РФ, за счет употребления выражения «может быть» указывает только на возможность, вероятность наличия в договоре авторского заказа условий либо о переходе исключительного права на созданное произведение к заказчику, либо о предоставлении заказчику права использования этого произведения, что, на мой взгляд, создает правовую неопределенность.
Правовая обязанность, понимаемая как необходимость определенного поведения, обусловленная требованиями, содержащимися в праве, по передаче автором заказчику исключительного права или предоставлению права использования созданного произведения, должна содержаться в нормативной дефиниции договора авторского заказа.
Исходя из вышесказанного предлагаю следующее определение договора авторского заказа: это договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме и передать заказчику исключительное право или право использования созданного произведения в установленных договором пределах, а также материальный носитель, если в нем выражено произведение, а заказчик обязуется уплатить за это вознаграждение.
Резюмируя изложенное, я нахожу, что к существенным условиям договора авторского заказа должны быть отнесены следующие условия: 1) предмет; 2) срок создания произведения (п. 1 ст. 1289 ГК РФ); 3) размер вознаграждения (в случае передачи заказчику исключительного права на произведение); 4) условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования созданного произведения; 5) условие о передаче произведения на материальном носителе (в иной форме).
Основываясь на правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06, согласно которой если нет произведения, то нет и прав, можно сделать вывод о том, что исключительное право на создаваемое произведение возникает у автора в момент его создания, поэтому отчуждение исключительного права (права использования произведения) возможно только после создания произведения.
Как подчеркивает Э. Гаврилов, «исключительное право возникает у лицензиата лишь с момента фактического создания произведения автором, а не с момента заключения договора заказа»90.
Это мнение разделяет А. Фалалеев, отмечая, что если в момент заключения договора произведение и права на него отсутствуют, то отчуждение исключительного права или предоставление права использования происходит в момент передачи материального носителя заказанного произведения, а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК РФ91.
Теперь рассмотрим вопрос о правовой природе договора авторского заказа.
В литературе сформировалось несколько позиций относительно правовой природы договора авторского заказа: одни исследователи считают его смешанным договором, другие – договором подряда (договором об оказании услуг), третьи – договором особого рода.
Согласно позиции И. В. Евстафьевой «договор авторского заказа, при указании на передачу исключительного права, является смешанным договором, предмет которого определяет заказываемое произведение и основание передачи права использования заказанного произведения (договор отчуждения или лицензионный договор)»92.
К сожалению, она не называет второй вид договора, регулирующий создание произведения, поэтому говорить о смешанном характере рассматриваемого договора безосновательно.
А. Фалалеев, основываясь на норме п. 2 ст. 1288 ГК РФ, полагает договор авторского заказа договором на выполнение работы по созданию произведения, передачу заказчику материального носителя и передачу ему исключительного права на произведение или предоставление права использования произведения в определенных пределах93.
Договор авторского заказа, по его мнению, является смешанным, одновременно включающим элементы договора подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию произведения и передачу заказчику материального носителя созданного произведения вместе с распоряжением исключительным правом на созданный объект (п. 1, 2 ст. 1233, ст. 1234, 1235 ГК РФ)94.
В. А. Хохлов высказывает мнение, что если договор авторского заказа включает условие или об отчуждении исключительного права, или о предоставлении полномочий по использованию произведения, то эти условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию данного договора, в связи с чем он становится смешанным95.
Вряд ли можно согласиться с приведенными доводами по той причине, что, как будет показано далее, работы по созданию произведений, в том числе и компьютерной программы, не обладают квалифицирующими признаками договора подряда.
Правильным видится мнение С. С. Чапанова, который считает, что условие об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования) является необходимым для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности и, соответственно, такой договор не носит характера смешанного96.
На мой взгляд, даже допуская, что договор авторского заказа содержит в себе элементы договоров подряда и отчуждения исключительного права (лицензионного), нет оснований квалифицировать его в качестве смешанного по той причине, что договор порождает сложное обязательственное правоотношение с единым предметом – созданием произведения и передачей имущественных прав на созданное произведение.
Замечу, что подобная ситуация наблюдается в отношении договора коммерческой концессии. Так, Е. А. Суханов пишет, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался97.
В. В. Витрянский также считает, что «договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет… не может рассматриваться в качестве смешанного договора»98. Л. Трахтенгерц убеждена, что договор коммерческой концессии является самостоятельным договорным типом99.
Ряд авторов допускает возможность квалификации договора авторского заказа в качестве договора подряда100.
Так, А. Фалалеев, рассматривая договор авторского заказа в двух значениях, считает, что одно из них (п. 1 ст. 1288 ГК РФ) – это договор интеллектуального подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности на материальном носителе и передачу заказчику материального носителя произведения (вещь). При этом заказчик обладает правами только на материальный носитель101.
Л. В. Сорокина, отмечая такие черты договора авторского заказа, как (1) выполнение определенной работы по заданию заказчика, (2) передача прав на вещь заказчику, (3) срочный характер договора, делает вывод о единстве договора авторского заказа и договора подряда, представляющих собой разные виды договоров в группе договоров подрядного типа102. Однако при этом она правильно указывает на главный критерий, отграничивающий договор авторского заказа от договора подряда, – предмет договора: предметом договора подряда является создание вещи, авторского заказа – результата интеллектуального труда, не являющегося вещью, который по существу и не позволяет квалифицировать договор авторского заказа в качестве вида договора подряда.
89
Абуова Р. Ж. Авторский договор в гражданском праве Республики Казахстан: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Алматы, 2002. С. 7.
90
Гаврилов Э. П. Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. № 12. С. 4.
91
См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 19.
92
Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2012. С. 13.
93
См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 17–18.
94
См. там же. С. 17–19.
95
См.: Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России.
96
См.: Чапанов С.С. Указ. соч.
97
См.: Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник. Т. 2. 2000. С. 626.
98
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 991.
99
См.: Трахтенгерц Л. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. № 4. С. 35.
100
Интересно, что А. С. Пушкин просьбы к нему издателей о стихах называл подрядами на заказ.
101
См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 17–18.
102
См.: Сорокина Л.В. Указ. соч.