Страница 5 из 12
Что же тогда должен получить заказчик в результате исполнения договора авторского заказа, в чем правовая цель субъектов этого договора, т. е. что составляет тот «мыслимый правовой результат, к которому лицо стремится и который, по его мнению, должен привести к удовлетворению его потребности»?47
Пункт 2 ст. 1288 ГК РФ содержит норму о том, что «договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах [курсив мой. – В.В.]».
Из указанной нормы можно сделать вывод, что договором авторского заказа может быть не предусмотрено ни отчуждение исключительного права, ни предоставление права использования произведения.
В связи с этим нельзя поддержать А. Фалалеева, который считает, что из ст. 1288 ГК РФ и смысла договора авторского заказа следует, что если его стороны не установили иное, то общее правило абз. 2 п. 1 названной статьи (передача материального носителя произведения в собственность) подразумевает передачу исключительного права в полном объеме, в то время как специальное соглашение о передаче носителя произведения во временное пользование подразумевает предоставление права использования произведения в определенных пределах48.
Такой вывод не следует и не может следовать из ст. 1288 ГК РФ, ведь объем прав на материальный носитель не может определять объем имущественных правомочий на произведение у заказчика (п. 1, 2 ст. 1227 ГК РФ). А если произведение «передается» заказчику в электронном виде, то в этом случае какими правами наделяется заказчик?
Известно, что только в отношении одного произведения – программы для ЭВМ законодатель установил, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, вправе без разрешения автора (правообладателя) и без выплаты дополнительного вознаграждения использовать программу в пределах, установленных законом (п. 1 ст. 1280 ГК РФ).
Законодатель, как уже было отмечено, указал на необходимость передачи только материального носителя лишь по той причине, что произведение как идеальный объект не может быть физически передано.
Полагаю, что из системного толкования норм, содержащихся не только в п. 2–4 ст. 1288, но и в п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1233 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что договором авторского заказа должно быть предусмотрено или отчуждение заказчику исключительного права, или предоставление заказчику права использования произведения.
Возникает вопрос: в какой момент у субъектов договора авторского заказа возникает исключительное право на созданное произведение?
Согласно императивной норме, содержащейся в п. 3 ст. 1228 ГК РФ, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Как подчеркивал В. А. Дозорцев, «первоначальное право, имеющее всегда личный характер, возникает только у автора»49.
Автор вправе использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом и распоряжаться исключительным правом на произведение. Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ (п. 1 ст. 1229 Кодекса).
Таким образом, заказчик, являющийся стороной договора авторского заказа, получив от автора созданное им произведение на материальном носителе, не будет вправе его использовать без согласия автора.
В свою очередь, согласие автора может быть получено путем распоряжения им исключительным правом на произведение (п. 1 ст. 1229 ГК РФ), как правило, путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор) (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).
Как отмечал В. А. Дозорцев, «права от автора переходят только по договору (с учетом договорной природы отношений, выражаемых диспозитивными нормами) или в силу наследования»50.
Таким образом, заказчик может и должен получить или правомочия на использование созданного автором произведения, или исключительное право на него только по договору с автором, и именно по договору авторского заказа.
О заключении сторонами еще одного договора после создания произведения для передачи заказчику имущественных прав не может быть речи, потому что договор авторского заказа не является предварительным договором и из него не вытекает обязательство сторон заключить в будущем договор об отчуждении права или лицензионный договор.
Важным является вопрос: договор авторского заказа – это один из видов гражданско-правовых договоров или самостоятельный договор? Попытаемся выяснить его юридическую (правовую) природу.
Большинство авторов употребляют понятие «юридическая (правовая) природа договора» при выяснении вопроса о том, к какому виду (типу) поименованных в законодательстве договоров относится та или иная правовая конструкция. Так, В.В. Витрянский пишет, что рассуждения о правовой природе договора предполагают «определение места данного договора в системе гражданско-правовых обязательств»51.
Для того чтобы определить место договора авторского заказа в системе договоров в гражданском праве, т. е. установить вид договора и определить соответствующее правовое регулирование, нужно раскрыть содержание предмета договора, точнее, содержание возникающего из договора правоотношения52.
Выделим квалифицирующие признаки и существенные условия договора авторского заказа.
Так, Н. М. Лапин, исходя из определения договора, выделяет следующие признаки договора авторского заказа: 1) объектом договора являются произведения науки, литературы и искусства; 2) произведение может быть создано только физическим лицом, являющимся автором53; 3) цель договора заключается в создании произведений науки, литературы и искусства54.
Первый признак, по‐моему, неверный. Произведения науки, литературы и искусства являются объектом не только договора авторского заказа, но и иных договоров: трудового (гражданско-правового) договора между работодателем и работником (автором) (ст. 1295 ГК РФ), договора о создании произведения по заказу, когда исполнителем является не сам автор, а иное лицо (ст. 1296 ГК РФ), договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. 1297 ГК РФ), государственного (муниципального) контракта для государственных (муниципальных) нужд (ст. 1298 ГК РФ), поэтому этот признак не может служить отличительной чертой договора авторского заказа.
Второй признак – особенность субъекта стороны договора (исполнителя), которым является автор (физическое лицо), бесспорно, является квалифицирующим признаком договора авторского заказа. Так, Э. Гаврилов и К. Гаврилов отмечают, что поскольку создают произведения в соответствии с действующим законодательством граждане, становящиеся в результате этого авторами произведений, очевидно, что «одной из сторон всегда должен быть только автор как физическое лицо»55.
Третий признак – цель договора, точнее, правовая цель субъектов договора56, состоящая только в создании произведения, по‐моему, является дискуссионным.
Так, по мнению О. А. Рузаковой, правовая цель каждого из договоров – о создании результатов интеллектуальной деятельности (договоры заказа), о предоставлении прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, об отчуждении исключительных прав одна и та же и состоит «в использовании прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности… поскольку создание самого объекта и его передача не имеют практического значения без передачи прав»57.
47
Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2014. С. 103.
48
См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 20.
49
Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Вестник ВАС РФ. 2002. № 11. С. 93.
50
Там же.
51
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. С. 608–609.
52
См.: Белов В.А. Новые имена в российской науке вексельного права // Правоведение. 2005. № 1. С. 229.
53
Субъектом авторского права выступает только физическое лицо, способное мыслить и творить (см.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 130). Как известно, именно в рамках школы естественного права была выработана позиция, согласно которой произведение признавалось принадлежащим автору в силу факта его создания и которая была воспринята странами с римско-правовой традицией.
54
См.: Лапин Н. М. Регулирование договора авторского заказа в законодательстве России. С. 56–57.
55
Гаврилов Э., Гаврилов К. Договоры заказа на создание авторских произведений // Хозяйство и право. 2013. № 3. С. 29.
56
Как подчеркивает американский философ Джон Дьюи, «цели бывают у людей… а не у абстрактных понятий» (цит. по: Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права: Дис. … докт. юрид. наук. С. 67).
57
Рузакова О.А. Проблемы построения системы договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2008. № 6. С. 25.