Страница 6 из 12
Таким образом, между исследуемыми конструкциями нельзя ставить знак равенства, они являются порождением разных правопорядков, выражением разного правосознания и правовой культуры. Предпринимательская корпорация США – самобытное явление, результат развития заимствованных конструкций общего права и их приспособления к решению задач нового государства. Этот факт необходимо учитывать при заимствовании конструкций американского корпоративного права, которое получило в настоящее время широкое распространение в нашей стране.
Существует несколько разновидностей предпринимательских корпораций в США и акционерных обществ в РФ. Американское право содержит огромное разнообразие видов корпораций. Основополагающей классификацией является деление последних на публичные (public, publicly held, publicly traded) и закрытые (close, closely held, privately held).
Современное85 российское законодательство предусматривает два типа акционерных обществ: публичные (вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки) и непубличные (акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, не могут размещаться посредством открытой подписки или иным образом предлагаться для приобретения неограниченному кругу лиц)86. Они существенно отличаются по своему правовому режиму, однако в настоящее время являются разновидностями одной и той же организационно-правовой формы.
До вступления в силу Федерального закона № 99-ФЗ акционерные общества подразделялись на открытые (участники которых могли отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров) и закрытые (акции которых распределялись только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц)87. При этом в литературе основные разграничительные признаки типов акционерного общества всегда связывались главным образом с порядком и условиями размещения (распределения) выпускаемых акций и правами акционеров по их отчуждению и приобретению88. Поскольку такое разделение на открытые и закрытые акционерные общества справедливо подвергалось критике и называлось «искусственным выделением типов акционерного общества»89, в рамках реформирования гражданского законодательства была заимствована американская модель подразделения акционерных обществ.
Следует отметить, что разделение на публичные и непубличные относится ко всем хозяйственным обществам, в том числе к обществам с ограниченной ответственностью. Такая классификация стала важной новеллой для бизнеса. Если прежде вся система законодательства о юридических лицах (и во многом о рынке ценных бумаг) строилась исходя из организационно-правовой формы того или иного юридического лица, т.е. организационно-правовая форма выступала базовым элементом при построении правового режима, то отныне определяющим оказывается не конкретная организационно-правовая форма, а режим публичной или непубличной корпорации. Так, форма АО может быть как публичным хозяйственным обществом, так и непубличным; ООО – по общему правилу непубличным90.
В связи с этим представляется особенно актуальным обратиться к американскому опыту классификации предпринимательских корпораций на публичные и закрытые.
Публичная предпринимательская корпорация изначально была близка по своей правовой природе и назначению к институту российского открытого акционерного общества, однако данные правовые явления не были тождественными. Близость понятий публичной предпринимательской корпорации и открытого акционерного общества признавалась российской правовой доктриной. В частности, в Концепции развития гражданского законодательства абсолютно обоснованно предлагалось ввести в российское право понятие «публичного акционерного общества», под которым следует понимать акционерное общество «с момента государственной регистрации проспекта его акций, подлежащих размещению среди неограниченного круга лиц по открытой подписке»91. Основным критерием для отнесения корпорации к публичной, а акционерного общества к открытому является свободное обращение их акций92. Однако американское право содержит дополнительный критерий отнесения корпорации к публичной, а именно – котировка ее ценных бумаг на фондовой бирже или иной аналогичной организации. В настоящее время российское право заимствовало данное положение. Ввиду еще большего сближения понятий американской публичной корпорации и российского публичного общества анализ первых приобретает дополнительную актуальность.
Примерный закон93 относит к публичным корпорациям корпорации, акции которых зарегистрированы на американской фондовой бирже либо регулярно94 торгуются на рынке, созданном членом или членами Национальной Ассоциации Ценных бумаг95.
В теории выделяют четыре правовых режима публичных корпораций, разграничение которых основано преимущественно на способах размещения их ценных бумаг и масштабах торговли ими. Данные правовые режимы в большей части отличаются требованиями и стандартами публичного раскрытия информации о деятельности корпорации (public disclosure), которые предъявляются к ней в зависимости от ее правового режима:
1. Правовой режим корпораций, акции которых зарегистрированы на бирже (listed corporations). Это наиболее жесткий режим, при котором компании должны отвечать определенным биржевым требованиям об открытом предоставлении информации96, а также требованиям законодательства о торговле ценными бумагами и фондовых биржах97.
2. Правовой режим корпораций, акции которых не зарегистрированы на бирже, но которые включают не менее 500 акционеров и обладают активами на сумму более 1 млн долларов. Как и первая группа компаний, они также обязаны соблюдать требования законодательства о торговле ценными бумагами, однако свободны от дополнительного биржевого регулирования.
3. Правовой режим корпораций, которые не входят в первые две группы и имеют не менее 300 держателей ценных бумаг, а также когда-либо проводили открытую подписку на свои ценные бумаги. Такие корпорации также обязаны предоставлять финансовые отчеты в Комиссию по торговле ценными бумагами (Securities and Exchange Commission) в соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 г.98, но они не обязаны соблюдать правила о доверенных лицах, голосующих от имени акционера на общем собрании акционеров (proxy rules), на них не распространяются ограничения по тендерным предложениям (tender offer)99, а также некоторые ограничения, касающиеся «инсайдерской» торговли ценными бумагами100.
4. Правовой режим публичных корпораций, чьи ценные бумаги распространяются посредством внебиржевой торговли («over the counter»). Это наименее строгий режим, при котором компании не обязаны предоставлять какие-либо отчеты в соответствии с законодательством о ценных бумагах. Однако в большинстве случаев компании по собственному желанию склонны публично раскрывать информацию о своей деятельности посредством предоставления финансовых отчетов с целью стимулирования инвестиционного интереса к своим бумагам, а также, чтобы избежать возможных недоразумений, связанных с нераскрытием информации при «инсайдерской торговле»101.
85
С 01.09.2014 г. в соответствии с Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – ФЗ № 99-ФЗ).
86
Статья 66.3 ГК РФ; ст. 7 ФЗ «Об АО».
87
Статья 97 ГК РФ; ст. 7 ФЗ «Об АО».
88
См. подробнее: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2003. С. 217–220; Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный). М., 2005. С. 50–64.
89
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. сл. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 59.
90
Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. 2014. № 7. С. 31–55.
91
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации.
92
Пункт 1 ст. 97 ГК РФ; п. 2 ст. 7 ФЗ «Об АО»; (18A) § 1.40 MBCA.
93
a corporation that has shares listed on a national securities exchange or regularly traded in a marked maintained by one or more members of a national or affiliated securities association (18A) § 1.40 MBCA. Более детальное определение содержится в § 1.31 Принципов корпоративного управления, принятых американским Институтом Права, в котором указывается на необходимость наличия не менее 500 акционеров, а также общих активов на сумму не менее 5 млн долларов и др. (Principles of Corporate Governance. Analysis and Recommendations. Vol. 1 Adopted and Promulgated by the American Law Institute. 13.05.1992. St. Paul. Mn. 1994. P. 32–33). Однако в комментарии к данному определению говорится, что оно относится скорее к «крупным публичным корпорациям».
94
Критерий регулярности не определен законодательно, его определяет Комиссия по торговле ценными бумагами (Securities and Exchange Commission (SEC)).
95
www.nsx.com. Речь идет о частной внебиржевой торговле ценными бумагами посредством электронных средств коммуникации, таких как, например, Pink Sheets и др.
96
Наиболее строгие требования выдвигает Нью-Йоркская фондовая биржа (New York Stock Exchange, www.nyse.com).
97
Прежде всего требованиям норм Securities Exchange Act of 1933 и Securities Exchange Act of 1934.
98
Securities Act of 1933 (15 U.S.C. § 77a et seq.).
99
Метод размещения нового выпуска акций, при котором эмитент публично сообщает об эмиссии и предлагает потенциальным покупателям назначать цену; акции размещаются среди покупателей, предложивших наибольшую цену. Также используется как метод осуществления поглощения через публичное предложение акционерам поглощаемой компании купить их акции.
100
Речь идет о таких ограничениях, как, например, ограничение на реализацию прибыли от продажи ценных бумаг компании в течение шести месяцев работы в компании в качестве управляющего, директора или крупного акционера компании («инсайдера») – «short-swing profit rules», и др.
101
Conard A.F. Corporations in Perspective. NY., 1976. P. 163–164.