Страница 3 из 37
В свою очередь Н. С. Бондарь определяет правовые позиции Конституционного Суда РФ как аргументированные, получающие обоснование в процедуре конституционного правосудия оценки и интерпретационные представления по вопросам права в рамках решения Конституционного Суда, принятого по итогам рассмотрения конкретного дела.[12]
Л. В. Лазарев пишет, что правовые позиции Конституционного Суда РФ есть система правовых аргументов, правоположения, образцы (правила) прецедентного характера, общие правовые ориентиры и т. д.[13]
Другое определение: правовая позиция Конституционного Суда – это логико-правовое (прежде всего, конституционное) обоснование конечного вывода Конституционного Суда, содержащегося в постановляющей части его решения, формулируемое в виде правовых умозаключений, установок, имеющих общеобязательное значение[14] (В. А. Кряжков).
Распространяя содержание анализируемого термина за рамки конституционного правосудия можно сформулировать следующее определение.
Правовая позиция суда – логико-правовое обоснование принимаемого судом решения по конкретному делу.
Н. А. Власенко и А. В. Гринева понимают под правовой позицией суда мыслительный акт, представляющий собой текстовое системное изложение суждений судебной инстанции (судьи) о мотивах целесообразности применения той или иной юридической нормы.[15] Эти же авторы отмечают, что место и авторитет правовых позиций судебной системы определяется уровнем судебного органа и его полномочиями, а в случае конкуренции правовые позиции вышестоящего суда доминируют над правовыми позициями нижестоящих.[16]
В зависимости от содержания различают следующие типы правовых позиций:
• Индивидуальные правовые позиции, представляющие собой конкретное решение по юридическом уделу.
• Правовые позиции, сложившиеся в результате устоявшегося применения юридических норм (типовые).
• Правовые позиции, сформулированные в актах официального толкования.
• Правовые позиции как особое мнение правоприменителя (например, судьи).[17]
Функции правовой позиции (по Л. В. Власенко):[18]
• Трансформативная (волевая). Средство передачи воли нормоустановителя в связи с появлением реальных фактов.
• Обеспечения единства (унификации) юридической практики, главным образом судебной.
• Источниковая. Выполнение роли юридических норм в случае их недостаточности и неопределенности для правовой квалификации.
• Правообразовательная. Выступление в качестве модели, «прообраза» будущей юридической нормы.
• Праворазъяснительная. Разъяснение действующих норм права.
4. Источники права. Роль судебной практики в системе источников права
В современной научной литературе под источниками права подразумевают три различных феномена:
• В материальном смысле под источником права понимаются обуславливающие их общественных отношения.
• В идеологическом смысле под источником права понимается правосознание.
• В формально-юридическом смысле под источником права понимается его внешняя форма.
Каждый объект материального мира каким-либо образом оформлен, организован структурно и наполнен содержанием. Под содержанием объекта понимается единство всех его составных элементов, сущностных свойств, внутренних процессов, связей, тенденций и противоречий. Однако нельзя вести речь о каком-либо объекте, опираясь только на его содержание. Содержание любого объекта заключено в определенную форму. Форма есть способ выражения и существования содержания в объективной действительности. Содержание и форма связаны и едины, поэтому существовать раздельно не могут.
Формой существования правовой нормы является ее источник, который традиционно понимается в материальном и формальном смыслах. В материальном смысле источником права является общество с определенной социально-экономической структурой, определяемой уровнем экономического и культурного развития. В формальном смысле источником права является внешняя форма выражения и закрепления нормы права.
Выделяются следующие формы (источники) права.
Правовой обычай – обычай (правило поведения, исторически сложившееся путем многократного применения), санкционированный государством.
Интересно отметить, что одним из условий признания обычая как источника права в Англии является его существование с незапамятных времен. А. К. Романов указывает, что применительно к английской правовой системе, для того чтобы «… доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г. Именно эта дата определена как конец «незапамятных времен» положениями Первого вестминстерского статута 1275 г. (первый год правления Ричарда I)».[19]
Англо-американское право делит обычаи на старинные (custom) и торговые (equity).[20]
Т. В. Кашанина приводит пример, упомянутый ранее исследовательницей африканских обычаев И. Е. Синицыной. «Дело происходило в наше время, в 1979 г. в Кении. Умер известный кенийский адвокат С. М. Отиино, который родился в африканском племени Луо. Вдова адвоката намеревалась хоронить мужа на принадлежавшей ему земле под Найроби – городе, где он всю жизнь жил и работал. Кстати, она вместе с мужем занималась частной адвокатской практикой и являлась совладельцем их юридической конторы. Вдова избрала христианский обряд, что соответствовало образу жизни европеизированной четы. Однако большая семья Луо этому воспротивилась и потребовала совершить похороны по обычному праву Луо, и не в Найроби, а в деревне Луоленде, которую адвокат покинул еще в ранней юности. Помимо вопросов, связанных с захоронением умершего адвоката, попутно возник и вопрос о судьбе его вдовы. Ведь, согласно африканским обычаям, идущим еще из глубокой древности, старейшины рода решают, кто из родственников унаследует принадлежавшую покойному собственность, а также вдову и неженатых детей.
Решение суда первой инстанции основывалось на нормах общего права. Апелляционный же суд рассмотрел это дело, руководствуясь нормами африканского обычного права, и распорядился передать тело покойного для похорон в Луоленде. Подчеркивание значения обычного права в нашумевшем процессе было вызвано тем, что правительство Кении проводило политику утверждения национальной самобытности, защиты национальной культуры».[21]
В отечественном праве обычай как источник права занимает незначительное место. По действующему гражданскому законодательству (ст. 5 Гражданского кодекса РФ) источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, то есть обычаи делового оборота.
Для признания их таковыми необходимы следующие условия:
• Правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании.
• Правило должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер.
• Сфера применения правила ограничена предпринимательскими отношениями.
• Правило должно быть не предусмотрено законодательством.
По очередности применения обычаи делового оборота в России стоят после законодательства и договоров. Из анализа ст. 5 и ст. 6 ГК РФ следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.
В российских нормативных правовых актах правовой обычай нашел закрепление в следующих нормах:
12
Бондарь Н. С. Власть и свобода на весах конституционного правосудия: защита прав человека Конституционным Судом Российской Федерации. – М., 2005. – С. 135.
13
Лазарев Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. – № 11. – С. 4–7.
14
Кряжков В. А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации: правовые основы и практика. – М., 1999. – С. 109.
15
Гаджиев Г. А., Коваленко К. А. Судебные правовые позиции: вопросы теории и практики (рецензия на монографию Н. А. Власенко, А. В. Гриневой «Судебные правовые позиции (основы теории)») // Журнал российского права. – 2010. – № 2. – С. 150.
16
Там же.
17
Власенко Н. А. Правовые позиции: понятие и виды // Журнал российского права. – 2008. – № 12. – С. 85.
18
Подробнее см.:18 Подробнее см.: Власенко Л. В. Налоговые правовые позиции судов: теория и практика: монография / под ред. И. А. Цинделиани. – М., 2011. – 160 с.
19
Романов А. К. Правовая система Англии. – М., 2002. – С. 181
20
Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. – М.: Дело, 2002. – С. 86.
21
Кашанина Т. В. Указ. соч., с. 194–195.