Страница 23 из 28
Тем не менее, несмотря на определенные недостатки, в настоящее время указанная привязка закреплена в некоторых нормативных правовых актах. Например, в ст. 13 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. она используется в качестве альтернативной при определении формальной действительности международного коммерческого договора. Указанная привязка применяется для определения права, подлежащего учету в отношении способа исполнения, в ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г., а также в качестве основной для установления договорного статута в соответствии с п. 2 ст. 834 ГК Вьетнама 1995 г. и ст. 17 ГК Кубы 1987 г., а также шведским и ранее действовавшим итальянским законодательством[297].
Рассматриваемая привязка используется в подп. 2 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ для определения права, применимого к договору строительного подряда, а также подп. 2 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики и подп. 2 п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан. В целом аналогичные нормы (с несколько расширенным содержанием предмета регулируемых договорных обязательств подрядного типа) используются в законодательстве других стран ЕАЭС (подп. 1 п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 2 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 2 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 3 ст. 1211 ГК РФ).
Используемая в подп. 3 ст. 1211 ГК РФ привязка для договоров строительного подряда и договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ уходит корнями в ст. 166 ОГЗ СССР 1991 г., в которой для ряда внешнеэкономических сделок были предусмотрены специальные коллизионные нормы, в том числе для договоров о выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству, В соответствии с указанными нормами принимал свои решения МКАС при ТПП РФ[298].
Таким образом, в настоящее время привязка к праву страны исполнения договора применяется:
1) в качестве альтернативной коллизионной привязки для определения формального статута международного коммерческого договора (ст. 13 Межамериканской конвенции 1994 г.);
2) в целях конкретизации правового регулирования агентского договора в части способа исполнения договора (ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.);
3) в целях определения договорного статута для любых договоров (п. 2 ст. 834 ГК Вьетнама 1995 г., ст. 17 ГК Кубы 1987 г.);
4) в целях определения договорного статута для договоров подрядного типа (ст. 1225 Модельного ГК СНГ, п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, поди. 3 ст. 1211 ГК РФ).
В законодательстве некоторых стран получило распространение сочетание коллизионных привязок, прежде всего одновременная отсылка к праву страны заключения договора и к праву страны его исполнения при регулировании одного и того же договора. Подобное сочетание было предложено Бартолом, который предлагал, в частности, вопросы, касающиеся заключения договора и его формы, рассматривать в соответствии с привязкой к месту его заключения, а вопросы, связанные с исполнением, – на основе права места его исполнения[299].
Рассматриваемое сочетание коллизионных привязок имеет место в судебной практике некоторых штатов США[300]. Как известно, в 1934 г. в этой стране был принят Первый свод по коллизионному праву (Restatement of the Conflict of Laws), основу которого составили учения А. Биля[301]. В указанном документе привязка к месту заключения договора определяла действительность и правовую природу договора (§ 332), а привязка к месту исполнения решала вопросы, касающиеся исполнения договора (§ 358)[302]. Вместе с тем «после так называемой американской революции в международном частном праве во второй половине XX в. (связанной с появлением работ Карри, Лефлара и др.) в коллизионном праве изменился подход и применяются различные методики определения применимого права»[303]. Соответствующие изменения коснулись Второго свода о конфликте законов США, правила определения применимого права в котором по сравнению с Первым сводом стали несколько иными, о чем будет сказано далее.
Одновременное применение к договору привязки к праву страны его заключения и к праву страны его исполнения получило название большого расщепления применимого права. Недостатки его использования были показаны в ряде зарубежных исследований (А. Страйкен, К. Липштейн, Ф. Вишер, Э. Рабель) и отечественной доктрине (А.В. Асосков). Практическое неудобство указанной привязки было отмечено еще Э. Рабелем и продемонстрировано в работе А.В. Асоскова[304].
В настоящее время рассматриваемое сочетание коллизионных привязок к праву страны заключения и к праву страны исполнения договора не имеет широкого распространения, что не в последнюю очередь обусловлено нежелательностью большого расщепления договорного статута ввиду практического неудобства его применения, в том числе при регулировании международных коммерческих договоров.
Следующей коллизионной привязкой, используемой при определении права, применимого к международному коммерческому договору, выступает отсылка к праву страны суда (lex fori). Свои истоки указанная привязка имеет в трудах германского ученого Вахтера (Wäсhter), который в 1841 г. выступал против теории статутариев и высказывал положение о том, что «если в действующем внутреннем праве нет прямой отсылки к иностранному закону, то судья должен исходить из общего духа отечественных законов для того, чтобы решить дело, осложненное иностранным элементом»[305].
Привязка к праву страны суда на протяжении многих лет использовалась в национальном законодательстве по международному частному праву, а также в судебной практике и доктрине государств общего права. Так, например, в английской и американской доктрине в XIX – начале XX в. существовало правило, в соответствии с которым государство применяло лишь собственное право, однако могло признавать субъективные права, основанные на иностранном законе (так называемые приобретенные права – vested rights), исходя из международной вежливости[306]. При этом в тех случаях, когда суды общего права обращались к иностранному закону, они рассматривали его не как право, а как фактическое обстоятельство, которое подлежало доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела[307].
Позднее в США был выдвинут ряд теорий, в целом поддерживающих коллизионную привязку к праву страны суда в качестве основной при разрешении споров с иностранным элементом (У. Кук, А. Эренцвейг, Д. Каверс, Б. Карри и др.). Как считал, например, А. Эренцвейг, дела с иностранным элементом решаются на основании права страны суда, составляющего основу коллизионного права[308]. По его мнению, «иностранное право в принципе не призвано регулировать данные отношения, оно может, поскольку это соответствует “политике суда” [policy], восполнить вакуум, создаваемый в отдельных случаях самоограничением со стороны закона суда»[309]. Позднее он внес некоторые уточнения в положения своей теории, оставляя праву страны суда так называемую «резервную» роль, считая, что «если нет установившегося в законе или практике правила о применении для данного рода случаев иностранного права, то суд должен прибегнуть к толкованию соответствующей американской материальной нормы, руководствуясь лежащей в ее основании policy (“политикой права”)»[310].
297
Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 39.
298
Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 417/1998 от 24 января 2000 г. // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. /Сост. М. Г. Розенберг. М., 2002. – С. 193–194.
299
Брун М.И. Очерки конфликтного права. Конфликтное право постглоссаторов (XIII–XVbb.). Теория статутов (XVI–XVIIIbb.). Изд. 2-е. М.: ЛЕНАНД, 2016. – С. 35.
300
Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. – С. 95.
301
Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 142.
302
Об этом: Lorenzen E.G. Restatement of the Conflict of Laws // University of Pe
303
Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 95.
304
Асосков А.В. Указ. соч.
305
Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 131.
306
Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: дис… канд. юр. наук. М., 1999. – С. 38.
307
Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 142; Монастырский Ю. Э. Указ. соч. – С. 17, 28.
308
Монастырский Ю.Э. Указ. соч. – С. 55.
309
Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 152.
310
Там же. – С. 152.