Страница 9 из 16
Исходя из позиции Т. Н. Даниловой и П. А Ошурковой, договор аутсорсинга в экономической литературе рассматривают как механизм формализации трансакций, при помощи которой передается финансовый риск по отдельным операциям в ведение контрагента. С точки зрения мотивации, это связано с субъективным убеждением руководства заказчика услуг в том, что возможные убытки слишком велики или передача риска является наиболее оптимальным вариантом управления[86]. В соответствии с этими обстоятельствами вырабатываются уникальные условия контракта.
Соответственно, в результате заключения контракта принципал (заказчик) передает агенту (аутсорсеру) часть своих функций и рисков, имманентно связанных с ними. Однако, проблема асимметрии информации об исполнении контракта на стадии его заключения, а также оппортунистическое поведение каждой из сторон, приводят к появлению трансакционных издержек. В рамках работы мы будем придерживаться довольно широких взглядов к понятию трансакционных издержек: как любые затраты, связанные с взаимодействием и координацией экономических субъектов, в т. ч. возникающие при обмене видами деятельности, осуществлении юридических обязательств, нарушениях их исполнения[87].
Представляется, что для предотвращения возникновения подобных затрат необходимо обозначить наиболее проблематичные с юридической точки зрения аспекты в части снижения рисков, связанных со злоупотреблением асимметрией информации, дефектами контракта, а также недопущением крайних форм оппортунистического поведения в виде обогащения за счет контрагента[88]. Необходимо подробно изучить данные проблемы на стадии заключения контракта, а также решить вопрос о снижении негативных факторов на стадии исполнения договора.
Анализ правоотношений, возникающих в результате практического применения экономической конструкции аутсорсинга, вызвал отклик юридического сообщества, представители которого приходят к подчас противоположным результатам исследований, что является основанием для самостоятельного изучения данного вопроса. Интерес вызывают взгляды С. С. Юрьева по вопросам исторических предпосылок правового обоснования аутсорсинга в отечественной практике, а также конституционные основы его применения[89].
Значительной проблемой является возможность признания аутсорсинга самостоятельным договором.
Первая группа авторов в своих работах отмечает наличие самостоятельных признаков аутсорсинга как договора, что в перспективе реформирования отечественного гражданского законодательства, по их мнению, требует закрепления новой конструкции такого договора. На сегодняшний день представители данной группы отстаивают мнения о том, что договор аутсорсинга является либо непоименованным гражданским законодательством договором, либо смешанным договором, но, вне зависимости от отнесения к одному из классов, является самостоятельным.
Так, И. Д. Котляров отмечает самостоятельность договора аутсорсинга, по причине наличия у него собственного предмета, в основе которого лежит передача функций от одной организации к другой[90]. Отмечается некорректность применения к аутсорсингу правовых форм и регулирования таких договоров как подряд, возмездное оказание услуг. С другой стороны, автор указывает, что аутсорсинг – пример договора нового типа, порождающий отношения в значительной степени схожие с трудовыми. Представляется, что тем самым автор признает смешанный характер данного договора.
И. А. Ещенко на основе анализа значительного числа источников понимает договор аутсорсинга в качестве непоименованного гражданским законодательством[91]. Т. е., как бы то ни было, она рассматривает его в качестве самостоятельного договора, обладающего соответствующими атрибутами: оригинальным набором существенных условий во главе с предметом договора[92].
С другой стороны, взгляды данного автора видоизменяются во времени, т. к. в своей диссертации она указывает уже на смешанный характер данного договора, в т. ч. с «примесью» особенностей, свойственных отраслевому законодательству, в первую очередь, трудовому праву[93].
В работе В. С. Витко, Е. А. Цатуряна имеется весьма обоснованная критика аргументации в пользу выделения аутсорсинга в группу непоименованных в гражданском законодательстве договоров, но упоминаемых в иных актах. В частности, отмечается, что употребление в различных нормативных актах конструкций, внешне схожих с аутсорсингом, таковым не является, например, в литературе можно встретить мнение, что налоговый кодекс, упоминая договор о предоставлении персонала, подразумевает именно аутсорсинг, однако конкретизация его положений отсутствует[94]. Принятие программных документов различного уровня, упоминающих аутсорсинг и рассматривающих его в наиболее общем виде, не более как механизм децентрализации власти, который охотно встречается представителями отечественной науки, что порождает новые попытки обоснования самостоятельности договора аутсорсинга[95]. Однако программные документы не только не содержат какой-либо конкретизации в области регулирования данных связей, но и не относятся к сфере гражданского права – обычно это сугубо политические акты.
Следовательно, невозможно на основании одних лишь упоминаний в программных документах обосновывать регулирование группы чем-то схожих отношений в рамках отдельного договора, в противном случае количество самостоятельных сделок в рамках гражданского права не будет укладываться в рамки разумного.
Вторая группа авторов, напротив, не признает юридической природы аутсорсинга, что приводит к отрицанию выделения каких-либо самостоятельных договорных конструкций и, как следствие, возможности его отнесения к непоименованным или смешанным договорам.
С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик выделяют экономическую природу данных отношений, в силу чего юридическая квалификация аутсорсинга в форме общепринятых договоров не имеет какого-либо правового значения, т. к. сущность данного экономического механизма различные договоры не меняют[96]. Представляется, что, если закрепленный в договоре аутсорсинг соответствует своим признакам, лежащим в его экономической природе, то вопросы юридического закрепления отношений – не только способ правильного оформления воли контрагентов, но и гарантия стабильности отношений, в т. ч. при обращении за защитой нарушенных прав в судебные органы. В противном случае неправильное определение сторонами названия (в т. ч. как аутсорсинг) и содержания договора, может быть истолковано правоприменителями как нарушение условий действительности сделки: несоответствие воли и волеизъявления сторон. Знание данных несоответствий может быть использовано недобросовестной стороной.
М. В. Нечипорук также отстаивает мнение, что аутсорсинг не является самостоятельным договором ввиду отсутствия у него видовых признаков, что позволяет ему охватываться различными известными законодательству формами договоров[97]. Утверждается, что разнородный характер обязательств, которые могут возникнуть из аутсорсинга, не позволяет относить его к единственной форме договора, следовательно, аутсорсинг может быть выражен в виде договора возмездного оказании услуг или в договоре подряда.
В. С. Витко, Е. А. Цатурян, исходя из содержания действий обязанной стороны в договоре, приходят к выводу, что характер конечного результата, на который ориентируются стороны, выступает определяющим фактором в вопросе определения природы и существа договора. Так, если имеется материальный результат, достижение которого удовлетворяет интерес заказчика и опосредует оплату, то аутсорсинг имеет форму договора подряда; в случае, если результатом является полезный эффект от произведенных исполнителем действий, то аутсорсинг представлен договором возмездного оказания услуг[98].
86
Данилова Т Н., Ошкурова П. А. Указ. соч. С. 22.
87
Рубек Н. А. Анализ современных концептуальных подходов к
трансакционным издержкам [Текст] / Н. А. Рубек // Экономика строительства и городского хозяйства. 2007. Т. 3. №. 2. С. 87; Кучковская Н. В., Гущина И. А. Трансакционные издержки взаимодействия экономических субъектов [Текст] / Н. В. Кучковская, И. А. Гущина // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 10: Инновационная деятельность. 2014. № 1. С. 11–15.
88
Баранов А. В., Тюкавкин И. Н. Механизмы ограничения оппортунистического поведения в России [Текст] / А. В. Баранов, И. Н. Тюкавкин // Вестник СамГУ. 2014. № 8. С. 67.
89
Юрьев С. С. Указ. соч. С. 76–83.
90
Котляров И. Д. Нужен ли отдельный договор аутсорсинга? [Электронный ресурс] / И. Д. Котляров // Нотариус. 2014. № 1. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.
91
Ещенко И. А. К вопросу о понятии договора аутсорсинга в теории и судебной практике [Текст] / И. А. Ещенко // Российский судья. 2008. № 3. С. 13–16.
92
Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике [Текст] / И. А. Ещенко // Российский судья. 2008. № 4. С. 23–25.
93
Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. С. 8, 16.
94
Витко В. С., Цатурян Е. А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга [Электронный ресурс]: монография / В. С. Витко, Е. А. Цатурян
– М.: Статут, 2012. С. 18–21. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф; Зенкин О. И. Проблемы законодательного регулирования договора аутсорсинга персонала [Текст] / О. И. Зенкин // Вестник образовательного консорциума Среднерусский университет. Серия: Юриспруденция. 2014. № 4. С. 16–17.
95
Ещенко И. А. Место договора аутсорсинга в дихотомической классификации «поименованные договоры – непоименованные договоры» [Текст] / И. А. Ещенко // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 2. С. 161163.
96
Ефимова С., Пешкова Т., Коник Н., Рытик С. Указ. соч. С. 63.
97
Нечипорук М. В. Указ. соч. С. 27–28.
98
Витко В. С., Цатурян Е. А. Указ. соч. С. 12–13.