Страница 40 из 41
Характерно, что М. Н. Марченко в своей книге «Источники права» параграф 1 гл. 1 назвал «Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права». В данной работе М. Н. Марченко убедительно писал, что от методологических позиций исследователя зависят его представления о формах и источниках права[347]. К аналогичному выводу приходят и многие другие научные работники[348].
Не вдаваясь в детальную дискуссию по данному вопросу, хотелось бы коротко высказать собственную точку зрения по данной проблеме. На мой взгляд, по-крупному в мире в целом, в том числе и в России, доминируют три основных типа правопонимания: 1) юридический позитивизм, спорно ограничивающий по существу «всё» право нормами права, установленными в «законодательстве»; 2) научно дискуссионные и 3) научно обоснованную концепции интегративного правопонимания. При этом, как отмечалось ранее, научно дискуссионные концепции интегративного правопонимания по существу «размывают» право неправом. Вместе с тем, научно обоснованная концепция интегративного правопонимания прежде всего характеризуется синтезом онтологически однородных элементов – принципов и норм только права.
С позиции юридического позитивизма «источником» по существу «всего» права является деятельность правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а внешней «формой» права – прежде всего «законодательство», а точнее – национальные правовые акты. В странах англосаксонского права с позиции юридического позитивизма к праву относят и «судебные прецеденты» – результаты деятельности судов, также органов государственной власти. В России многие научные и практические работники «убеждены» (на мой взгляд, без достаточных теоретических и правовых аргументов), что «судебные прецеденты» также являются «источниками» права и в нашей стране[349].
К сожалению, широчайшее распространение во всем мире, в том числе, и в России, получили различные виды научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, основанные на одной из разновидностей синтетической теории права, искусственно и теоретически спорно интегрирующие в себе онтологически разнородные и многообразные как правовые, так и неправовые явления, например, нормы права, правосознание, правоотношения, «основы», «положения», идеи, «правовые позиции» суда, «судебные прецеденты», частные договоры и т. д. В этой связи в соответствии с данными концепциями возникает огромное множество самых разнообразных «источников» и «форм» права (на мой взгляд, точнее – неправа). (Более детально эта проблема будет рассмотрена в гл. 3 монографии).
В свою очередь, научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, опирающаяся на общенаучные положения и выводы, сводится к интеграции только онтологически однородных, нашедших свое внутреннее и внешнее выражение форм национального и (или) международного права, подтвержденных многовековой правореализационной и правотворческой практикой. При таком теоретическом подходе «источниками», например, национального права, в частности, является деятельность органов государственной власти, которая внешне выражается в «форме» внутригосударственных правовых актов; а также соглашения управомоченных органов, организаций, лиц и т. д., внешне выражающиеся в форме национальных правовых договоров, «источниками» международного права в форме международных договоров – соглашения государств, управомоченных международных организаций и т. д.
В связи с выше изложенными философскими, теоретическими, правовыми, историческими и языковыми аргументами, думаю, «источники» права обоснованно рассматривать как его начала, характеризующие его происхождение, генезис, то, из чего право происходит; в то же время «формы» права – как его внутреннее и внешнее выражение. Данное понимание «источников» и «форм» права позволяет сделать следующий вывод: анализируя право с позиции общей теории систем и научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, право прежде всего объективируется в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе считаю возможным прежде всего выделить следующие формы российского и международного права: 1) основополагающие (общие) принципы национального права; 2) правовые акты; 3) правовые договоры; 4) обычаи национального права; 5) основополагающие (общие) принципы международного права; 6) международные договоры; 7) обычаи международного права. Об отдельных формах национального и международного права подробнее см. гл. 4 и 5 данной монографии.
Анализ показывает, что не только в юридической литературе по общей теории права, но и в отраслевых научных исследованиях по проблемам, связанным с понятиями «источники права» и «формы права», по существу понятия «источники права» и «формы права» не разграничиваются. Так, традиционно научные и практические работники – специалисты по международному праву выделяют только один его «источник» – международные договоры. В то же время, полагаю, теоретически более обоснованно выделять, как минимум, следующие формы международного права, реализующегося, например, в России: 1) основополагающие (общие) принципы международного права; 2) международные договоры; 3) обычаи международного права.
В свою очередь, например, действительным источником международных договоров являются соглашения государств и иных управомоченных субъектов международного права, источником основополагающих (общих) принципов международного права – например, деятельность управомоченных специализированных международных учреждений (организаций), а также единообразные и неоднократно повторяемые действия субъектов международного права по защите своих правовых интересов, обеспеченные принуждением. При таком теоретическом подходе источники национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, – это то, из чего право происходит. Формы национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, – его внутреннее и внешнее выражение[350].
Аналогичные точки зрения выработанны и в других отраслях права. Например, как правило, в статьях, монографиях, диссертациях и учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву, написанных с позиции юридического позитивизма, во-первых, применяется понятие «источники», а не «формы» процессуального права; во-вторых, по существу всё процессуальное право сводится к законам, правовым актам («законодательству»). Например, Г. А. Жилин пишет: «Обычно источниками гражданского и арбитражного процессуального права называют правовые акты, содержащие нормы соответствующей отрасли права»[351]. Вместе с тем, в другой своей статье он последовательно продолжает: «По характеристике Конституции РФ как источника гражданского и арбитражного процессуального права …» (выделено мной. – В. Е.)[352]. В этой связи, делают вывод многие специалисты, правовые акты есть «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»[353]. Определенным диссонансом представляется позиция Я. Ф. Фархутдинова: правовые акты, по его мнению, являются также способом выражения процессуальных норм, внешней формой их существования.[354] Вместе с тем, весьма показательно, что данный вывод сделан Я. Ф. Фархутдиновым в статье, носящей название «Виды источников гражданского процессуального права»[355].
При таком доктринальном подходе вполне закономерными представляются и соответствующие положения в учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву. Так, В. В. Ярков пишет: «Источники арбитражного процессуального права – это правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права. Источники арбитражного процессуального права разнообразны и делятся на два основных вида: законы и подзаконные нормативные акты …»[356]. В. В. Молчанов, изучив тему «законодательство о гражданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции», по существу пришел к аналогичному выводу: «В силу свойственной праву системности его источники образуют взаимосвязанную совокупность, именуемую системой законодательства. Применительно к гражданскому процессуальному праву – это законодательство о судопроизводстве в судах общей юрисдикции»[357].
347
Марченко М. Н. Источники права. С. 29.
348
Петров К. В. Об источниках и формах права в постсоветском правоведении // Ленинградский юридический журнал. 2009. № 1. С. 75.
349
См., например: Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. М., 2012.
350
Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. С. 8–96.
351
Жилин Г. А. Значение решений Конституционного Суда РФ как источника гражданского и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 1. С. 22.
352
Жилин Г. А. Конституция Российской федерации как источник гражданского и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 3. С. 12.
353
См., например: Денисов С. А., Смирнов П. Л. Теория государства и права: Конспект авторских лекций. Тюмень, 2000. Ч. 1. С. 52.
354
Фархутдинов Я. Ф. Виды источников гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. № 1. С. 11.
355
Там же.
356
Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В. В. Ярков. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 37.
357
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Городец, 2011. С. 38, 39.