Страница 36 из 41
Третий дискуссионный вопрос, исследованный Г. Хартом и Р. Дворкиным в своих работах, связан с рассмотрением судом споров в так называемых «трудных ситуациях». Какова природа «трудных ситуаций» и чем в таких случаях должен руководствоваться суд? Собственным субъективным «усмотрением», не основанным на фактах и праве? Только фактическими обстоятельствами? Неправом, иными социальными регуляторами? Вырабатывает право самостоятельно? Правом, существующим в иных формах национального или международного права?
Г. Харт и Р. Дворкин, возможно в связи с тем, что исследовали «трудные ситуации» с позиции философии права, их природу в необходимой степени не проанализировали. В специальной литературе справедливо отмечается, что судебное правоприменение – объективно необходимое средство социального управления[306], од ним из свойств которого является дополнение «внешнего регулирования» «внутренним саморегулированием». Индивидуальное судебное регулирование (а не судебное или судейское «усмотрение» как традиционно пишут в специальной литературе[307]), на мой взгляд, и есть один из возможных способов «саморегуляции», свойственной всем социальным системам, в том числе системам права.
В юридической литературе с позиции юридического позитивизма разработаны понятия «нормативного» и «индивидуального регулирования», «устоявшиеся» в специальной литературе[308]. Вместе с тем, как представляется, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, теоретически более обоснованными являются понятия «правовое регулирование» и «индивидуальное регулирование» общественных отношений. Во-вторых, к одной из разновидностей индивидуального регулирования общественных отношений возможно относить индивидуальное судебное регулирование. Полагаю, правовое регулирование общественных отношений в силу многочисленных объективных причин очевидно недостаточно, не может эффективно и полноценно регулировать фактические конкретные правоотношения без индивидуального регулирования, в том числе индивидуального судебного регулирования сложившихся правоотношений.
Объективная необходимость индивидуального судебного регулирования общественных отношений определяется рядом факторов, прежде всего управленческой природой судебного правоприменения, его подчиненностью законам социального управления; развитием и многообразием конкретных общественных отношений; абстрактным, относительно определенным характером как общих и специальных принципов национального и/или международного права, так и норм права, активной творческой ролью субъектов правоприменения. Классическое понимание процесса применения права с позиции юридического позитивизма заключается в подведении конкретных общественных отношений под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения – сил логизма, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей – конкретный казус. Такая конструкция пригодна лишь для формально-логического представления о вынесении право применительных решений и не отражает всей глубины и многогранности реальной творческой работы правоприменителей, прежде всего судей, в процессе принятия соответствующих актов.
Рассматривая судебное правоприменение с позиции системного анализа, в рамках системы органов государственной власти, которую образуют правотворческие, исполнительные и судебные органы, необходимо исследовать взаимоотношения между ними не только с позиции сдерживания и контроля, но также взаимодействия и взаимодополнения, в определенных пределах саморегуляции, в рамках принципов и норм права, содержащихся в системе форм национального и/или международного права, реализующихся в государстве, влияния на правообразование в процессе применения принципов и норм права с целью динамичного функционирования и развития системы права, достижения «подвижного равновесия», гомеостазиса.
Прежде всего предлагаю исследовать такие процессы индивидуального судебного регулирования, как толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определенных норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов не только в правовых актах, но и в праве в целом. Во-первых, суд обязан уяснять принципы и нормы права для себя и разъяснять для участников судебного процесса, то есть их толковать. Во-вторых, установив действительный смысл принципов и норм права, суд может обнаружить и иные коллидирующие с ними принципы и нормы права. В этих случаях суд должен преодолевать коллизии между принципами и нормами права при рассмотрении конкретного спора – ad hoc. В-третьих, применять одну из имеющихся норм права при наличии альтернативных либо факультативных норм права. В-четвертых, применять относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, и диспозитивные нормы. В-пятых, преодолевать пробелы не только в правовых актах, но и в праве в целом.
Принимая во внимание ограниченный объем монографии, вынужден на данном этапе работы коротко проанализировать названные различные виды индивидуального судебного регулирования. Первый – толкование принципов и норм права. На мой взгляд, прежде всего, необходимо разграничивать конкретизацию и толкование права. Конкретизация – это детализация, уточнение и т. п. основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права в процессе правотворческой деятельности, которое производится, например, исполнительными органами государственной власти по поручению законодательных органов государственной власти. Как представляется, в результате конкретизации исполнительные органы государственной власти вправе принимать только «вторичные» нормы права и не имеют права на самостоятельное первичное правовое регулирование общественных отношений.
Толкование принципов и норм права – это уяснение судом их подлинного смысла и разъяснение содержания права участниками процесса. Для сторонников юридического позитивизма характерна точка зрения, состоящая в том, что суд не имеет права толковать принципы и нормы права, а обязан их только «строго» и «точно» применять. Действительная судебная практика свидетельствует обратное. Другое дело, что существует реальная угроза расширительного или ограничительного судебного толкования принципов и норм права. Эту опасность в первую очередь возможно «снять» посредством буквального толкования судом основополагающих (общих) принципов, национального и (или) международного права, имеющих более высокую юридическую силу, а также специальных принципов права, содержащихся в иных формах права, имеющих более высокую юридическую силу.
В процессе судебного правоприменения традиционно устанавливаются многочисленные коллизии между принципами и нормами права. В теории права разграничиваются иерархические, темпоральные, содержательные и смешанные коллизии между принципами и нормами права[309], содержащимися в различных формах национального и/или международного права, реализующимися в государстве. Наиболее сложным видом коллизий представляются смешанные коллизии между принципами и нормами права. Так, при установлении одновременно темпоральных и иерархических коллизий между принципами и нормами права необходимо отдавать приоритет принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, в случае совпадения темпоральных и содержательных коллизий между принципами и нормами права – специальным принципам и нормам права. Предлагаю в кодексах и других федеральных законах установить следующее правило: при смешанных коллизиях приоритет отдается принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным принципам и нормам права и, наконец, принципам и нормам права, принятым (выработанным) в более позднее время.
306
Петрухин И. Л., Батуров Г. П., Морщакова Т. Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 123, 124.
307
См., например: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999.
308
Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 19–81; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 49–51.
309
См., например: Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве. С. 185–202.