Страница 15 из 16
Однако, считать суд, подобно Богине правосудия Фемиде, пассивным наблюдателем, было бы неправильно и вот почему. В науке гражданского, арбитражного и административного процессуального права в качестве элементов доказывания называют определение предмета доказывания, собирание, представление, исследование и оценку доказательств. Поэтому, для того, чтобы определить субъекта обязанности доказывания, необходимо выявить квалифицирующие признаки, на основании которых решить вопрос об отнесении его к субъекту процессуального доказывания или нет. Методологической основой, на наш взгляд, для выявления таких признаков могут служить исследования в науке гражданского и уголовного процессуального права.
Так, И. Л. Петрухин такими квалифицирующими признаками называл:
а) постоянное участие в доказывании;
б) ответственность за доказывание;
в) наличие права на активное и продолжительное участие в доказывании[109].
А. А. Давлетов к субъектам доказывания (познания[110]) относит только суд, прокурора, следователя и органы дознания[111].
Точки зрения А. А. Давлетова и И. Л. Петрухина в плане ответственности за доказывание совпадают.
Такую ответственность за доказывание в гражданском, арбитражном и административного судопроизводстве в первую очередь должен нести суд. Например, в процессуальном смысле в тех случаях, когда суд определяет предмет доказывания, принимает меры по обеспечению доказательств, назначает экспертизу, выполняет судебные поручения и т. д. В организационно-правовом смысле, когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т. д.
Вместе с тем, судебное доказывание, на наш взгляд, состоит из четырех элементов:
собирание (обнаружение, истребование);
представление доказательств. В большинстве случаев судьи не испытывают в этом затруднений, поскольку стороны и их представители сами формируют состав доказательств, необходимых для правильного разрешения дела и собирают их (в том числе, с помощью суда) для дальнейшего представления в суд. В классическом состязательном процессе собирание и представление судебных доказательств возложено только на стороны и других лиц, участвующих в деле[112]. Поэтому роль суда состоит лишь в оказании помощи заинтересованным лицам в сборе необходимых доказательств: выдаче запроса, вынесении определения о проведении экспертизы, судебном поручении и т. д.;
исследование доказательств путем их сопоставления друг с другом, анализа по существу, розыска новых и т. п. Исследование представляет собой определение достоверности каждого отдельного доказательства и всей их совокупности;
оценка доказательств важнейший и заключительный этап процесса доказывания. И хотя доказательства оцениваются судом и другими участниками процесса на протяжении всего процесса доказывания, без чего немыслима познавательная деятельность на каждом этапе доказывания, решающее значение имеет оценка доказательств судом после их исследования в судебном заседании.
Поэтому, если участник судебного процесса участвует хотя бы лишь в одном из четырех элементов доказывания, он, на наш взгляд, априори является субъектом обязанности доказывания.
К ним относятся стороны, третьи лица, адвокат-представитель, прокурор, и, как не удивительно, сам суд, который участвует в трех элементах процесса доказывания (истребует, исследует и оценивает в судебном заседании доказательства).
Может возникнуть вопрос, что делать суду в том случае, если стороны по делу отвергают предложение суда о предоставлении необходимых в данном случае доказательств, например, проведения экспертизы, по материальным соображениям? На наш взгляд, то обстоятельство, что услуги экспертов в настоящее время являются платными, не должно в интересах установления истины по делу останавливать суд. Необходимая по делу экспертиза, в таких случаях, безусловна должна проводится за счет государства с последующим взысканием всех расходов с проигравшей стороны.
Данный вопрос положительно урегулирован в ч. 3 ст. 79 ГПК, где предусмотрено, что при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.
Несмотря на то, что суд не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе дела, вместе с тем, его обязанность правильно и своевременно рассматривать дела как раз свидетельствует об определенной процессуальной заинтересованности, которые выражаются в правильности определения предмета доказывания, оценки доказательств и т. д.
Мы согласны с точкой зрения С. А. Шейфера о том, что суд сохраняет обязанность доказывания. «Он обязан исследовать все имеющиеся в деле, а также представленные сторонами доказательства, подвергнув их испытанию на относимость, допустимость и достоверность, отразить результаты исследования в протоколе»[113]. Даже противник отнесения суда к субъектам обязанности доказывания А. Ф. Клейнман и тот полагал, что обязанность суда разрешить спор сторон[114].
В связи с этим возникает естественный вопрос может ли суд «разрешить спор», принять решение по делу, при этом не являясь субъектом обязанности доказывания? На наш взгляд, не может, поскольку решение суд принимает на основании истребованных, исследованных и оцененных в судебном заседании достоверных доказательств, которая в любой системе судопроизводства данная процессуальная деятельность была, есть и будет обязанностью суда при принятии решения.
По нашему мнению, к субъектам обязанности гражданского, арбитражного, административного процессуального доказывания необходимо относить тех субъектов процессуальных правоотношений, которые в силу закона несут обязанность и обладают правом доказывания обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, а также заинтересованных в исходе дела как в материально-правовом, так и в процессуально-правовом смысле.
Поэтому, учитывая сказанное, необходимо признать, что суд должен оставаться субъектом обязанности доказывания в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве и не должен осуществлять только лишь «судейское руководство»[115].
В этой связи позитивным, на наш взгляд, является закрепление в принятом 8 марта 2015 года Кодексе административного судопроизводства РФ в качестве нововведения принципа «состязательности и равноправия сторон административного судопроизводства при активной роли суда» (ст. 6 КАС).
Условия, при которых происходит оценка, внешнее оформление результатов оценки доказательств имеют нормативное выражение и поэтому оценка доказательств входит в состав доказывания, как его необходимый элемент. Для адвоката проблема оценочной деятельности как субъекта обязанности доказывания заслуживает особого рассмотрения, что будет сделано в дальнейшем. Поэтому здесь ограничимся лишь общим утверждением, что для адвоката оценка доказательств также является элементом части системы доказывания в целом.
В ГПК, АПК и КАС не зафиксированы некоторые полномочия адвоката по доказыванию, из чего, однако, не следует, что за ними не признается процессуальный характер. В данном случае речь идет о двух моментах: самостоятельном поиске доказательств адвокатом (так называемом «адвокатском расследовании»)[116] и ходатайстве перед судом об их истребовании.
109
Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 494.
110
Давлетов А. А. называет уголовно-процессуальное доказывание познанием.
111
Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск. 1991. С. 14.
112
В российском административном судопроизводстве суд, реализуя активную роль (ст. 6 КАС РФ), вправе также по собственной инициативе осуществлять сбор доказательств.
113
Шейфер С. А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе. Государство и право. 1996. № 9. С. 65.
114
Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М.-Л. 1950. С. 40.
115
Шишкин С. А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав. Автореф… дисс. канд. юрид. наук. С, 1996. С. 8–9.
116
Маршунов М. Н. Комментарий к Положению об адвокатуре РСФСР. М – СПБ, 1998. С. 69.