Страница 10 из 15
Именно экономическая невыгодность получения банковской гарантии в рамках действующего законодательства является одной из причин массовой фальсификации банковских гарантий участниками размещения заказа и развития рынка посредников, предлагающей участникам размещения заказа за вознаграждение оформить банковскую гарантию в короткие сроки.
Другой актуальной в судебно-арбитражной практике проблемой использования банковских гарантий является отсутствие в ГК РФ четкого указания на то, что срок действия банковской гарантии должен быть не менее срока действия контракта, в обеспечение обязательств по которому банковская гарантия выдана.
Достаточно, часто заказчики в документации о торгах указывают, что срок действия банковской гарантии должен не только охватывать срок действия контракта, но и гарантийные сроки.
Арбитражные суды не усматривают в таких положениях документации о торгах нарушений Закона, хотя Закон № 44-ФЗ не допускает включение в документацию о торгах таких требований, а Кодекс не содержит требования о том, чтобы срок действия банковской гарантии обязательно совпадал или даже превышал срок исполнения обязательств по контракту.
Из определения ВАС РФ от 12 декабря 2012 г. прямо следует, что банковская гарантия признается ненадлежащим; обеспечением, если не покрывает полностью срока действия контракта.
Тем не менее принятие таких судебных решений, идущих в разрез с действующим гражданским законодательством, накладывается на противоположные выводы, содержащиеся в пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от: 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».
В указанном акте ВАС РФ недвусмысленно указал на то, что «ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией» и что «банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признака недействительно по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства».
В рамках Закона № 44-ФЗ законодатель определил, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96) и счел необходимым указать существенные условия банковской гарантии (части 2,3 статьи 45).
В качестве одного из таких условий в Законе № 44-ФЗ предусмотрено отлагательное условие, по которому в случае, если банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения контракта, то заключается договор предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении (пункт 6, часть 2, статья 45).
Толкование указанной нормы приводит к выводу о том, что заключение контракта рассматривается законодателем как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии. Вместе с тем, как уже отмечалось, обеспечение исполнения контракта должно быть предоставлено участником закупки вместе с подписанным проектом контракта, а не после заключения контракта (часть 3 статьи 54, часть 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ).
Обращает на себя внимание и тот факт, что в Законе № 44-ФЗ упоминается договор предоставления банковской гарантии, в то время как известно, что выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку, а договор имеет место только между принципалом и гарантом, в рамках которого устанавливается размер вознаграждения гаранта, права и обязанности принципала и гаранта. Необходимо также отметить, что вступление в силу банковской гарантии не может быть поставлено в зависимость от какого-либо условия, поскольку гарантия вступает в силу со дня ее выдачи (статья 373 ГК РФ).
К условию банковской гарантии в Законе № 44-ФЗ отнесено право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при неисполнении гарантом требования заказчика об уплате денежной суммы в течении пяти рабочих дней (часть 3 статьи 45).
Глава 3. Контрактная служба. Контрактный управляющий
Руководители заказчиков должны принимать решения по созданию контрактной службы и назначению контрактных управляющих. От этих специалистов, прежде всего их профессионализма зависит правильное расходование бюджетных средств.
Если у заказчика совокупный годовой объем закупок в соответствии с планом-графиком превышает 100 млн руб., он должен создать контрактную службу (создание специального структурного подразделения не является обязательным, согласно пункту 1 статьи 38 Закона № 44-ФЗ). В случае, если указанный объем закупок заказчика не превышает 100 млн руб. и у него отсутствует контрактная служба, он назначает контрактного управляющего. Это должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта (пункт 2 статьи 38 Закона № 44-ФЗ).
Система управления закупками заказчика (ст атья 38 части 1, 2 и 5 Закона № 44-ФЗ)
Контрактная служба как структурное подразделение
Структурное подразделение – это выделенный орган управления в утвержденной организационной структуре с самостоятельными задачами, функциями и ответственностью за выполнение возложенных на него задач и функций. Численность подразделения определяется штатным расписанием.
Для создания подразделения надо поработать над документами:
1. Внести изменения в организационную структуру, численный состав и штатное расписание учреждения, издать приказ приблизительно следующего содержания: «Создать с 01.01.2015 в учреждении отдел контрактной службы. Установить численность состава отдела на 2015 год – 5 должностных единиц, в том числе: руководитель отдела контрактной службы – 1 чел….».
2. Утвердить положение о контрактной службе (об отделе контрактной службы) в соответствии с типовым.
3. Разработать должностные инструкции.
4. Принять на работу нужных специалистов (заключить трудовые договоры).
Структурное подразделение может не указываться в трудовых договорах работников. Трудовой кодекс не обязывает уточнять в трудовом договоре место работы вплоть до структурного подразделения. Эта информация может быть закреплена в трудовом договоре в качестве дополнительного условия по желанию сторон (часть 3 статьи 57 ТК РФ). Условие о приеме на работу в определенное подразделение должно отражаться в изданном на основании трудового договора приказе о приеме на работу и указываться в трудовой книжке работника.
Контрактная служба без образования специального структурного подразделения
Руководитель учреждения не обязан создавать внутреннюю структуру, организация вообще может не иметь подразделений.
В этом случае будет утверждаться не положение о контрактной службе, а регламент – порядок работы специалистов по закупкам, их полномочий и ответственности, порядок согласования документов, т. е. алгоритм работы и взаимодействия всех занятых в закупочной деятельности. Регламент – это описание всего процесса закупки, разделения функций, последовательности действий, координации (кто с кем и по какому поводу контактирует), согласования и сроков по каждому этапу. На основании регламента прописываются должностные инструкции.
В штатное расписание можно ввести несколько должностей без создания специального структурного подразделения.
Специалисты по закупкам могут выполнять также другие функции и числиться в разных подразделениях – бухгалтерия, юридическая служба, подразделения, для которых проводится закупка – или подчиняться напрямую руководителю учреждения.
Должность контрактного управляющего
Предстоит аналогичный документооборот (именно в таком порядке):