Право и смысл

Юридическое следствие принципа необратимости формулируется как требование дифференциации процедуры: чем менее обратимо решение, тем длиннее и гласнее должна быть процедура его принятия. Право знает этот принцип в отдельных институтах: государственная экологическая экспертиза для объектов, воздействие которых необратимо; судебный порядок для лишения свободы; обязательное согласие органа опеки для сделок с имуществом подопечного; особый порядок для сделок с единственным жильём. Не знает оно его как общего правила — и потому решение о ликвидации сельской школы принимается в том же порядке и теми же сроками, что решение о перераспределении полномочий внутри ведомства.

Практически принцип необратимости требует четырёх процедурных элементов.

Первый — классификация. Каждый проект решения должен сопровождаться указанием на обратимость его последствий: обратимые полностью, обратимые частично с указанием цены, необратимые. Классификация может быть приблизительной; принципиально её наличие, поскольку она заставляет задать вопрос, который иначе не задаётся.

Второй — замедление. Для необратимых решений устанавливается срок, не позволяющий принять решение в режиме срочности: опубликование намерения, период для возражений, обязательное рассмотрение возражений.

Третий — персонализация ответственности. Решение, последствие которого переживёт срок полномочий принимающего, должно содержать указание на то, кто отвечает за его результат в последующие периоды, — то есть на носителя горизонта из главы 9.

Четвёртый — оценка отложенного ущерба. Обязательное указание того, какие последствия наступят за пределами горизонта планирования и кто их понесёт.

Четыре элемента не замедляют управление в целом; они замедляют его только там, где замедление дешевле ошибки. Это и есть разумность в её юридическом смысле: не осторожность вообще, а соразмерность процедуры риску.

5. Память о цене беззакония

Четвёртый аспект — содержание памяти. Институт памяти существует не вообще, а ради определённого содержания, и содержание это в правовом государстве одно: память о цене беззакония.

Формула эта требует разъяснения, поскольку её легко превратить в лозунг. Речь не о том, что общество должно помнить собственные страдания, — страдание не является юридическим фактом и не производит права. Речь о другом: каждое крупное правовое установление имеет историю, и история эта обычно состоит в том, что установление было введено после того, как его отсутствие произвело катастрофу. Презумпция невиновности существует потому, что обвинительный уклон стоил жизни множеству людей. Запрет обратной силы уголовного закона существует потому, что его отсутствие позволяло уничтожать людей за деяния, не бывшие преступлениями. Запрет пыток существует потому, что пытка как способ получения показаний производил не истину, а оговор. Право на судебную проверку ареста существует потому, что административная высылка не знала проверки.

Память о цене беззакония есть, таким образом, знание оснований собственных гарантий. Утрата этой памяти производит специфический эффект: гарантия начинает восприниматься как формальность, мешающая эффективности. Отсюда — периодически возобновляющиеся предложения отменить мораторий, ограничить право на защиту, ускорить процедуру, отказаться от «избыточных» согласований. Каждое из таких предложений по отдельности может быть обсуждаемо; совокупность их есть симптом: общество забыло, за что оно платит.

Здесь уместно вспомнить то, что было установлено в главе 4. Густав Радбрух, прошедший через опыт нацистского законодательства, сформулировал предел легизма: закон, сознательно изменивший справедливости, утрачивает обязательную силу. Формула Радбруха часто цитируется как доктринальное положение; её действительное значение иное. Это — запись опыта, сделанная человеком, который видел, как правовая система высокой технической культуры стала орудием уничтожения, и который искал ответ на вопрос, почему юридическая профессия не смогла этому помешать. Ответ Радбруха: потому что она была обучена считать правом всё, что издано надлежащим порядком. Память о цене беззакония есть то, что не позволяет этому обучению завершиться.

Российское право знает эту память и в форме запрета: статья 354.1 Уголовного кодекса, статья 67.1 (часть 3) Конституции, Федеральный закон от 19 мая 1995 года № 80-ФЗ «Об увековечении победы советского народа в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов». И в форме обязанности: сохранение мемориалов, архивов, объектов культурного наследия, поддержка ветеранов. Существенно, что обе формы работают только вместе: запрет без обязанности производит формальное соблюдение, обязанность без запрета — избирательную память.

Отдельного рассмотрения требует вопрос о границах правовой защиты памяти, поскольку здесь сталкиваются два конституционных блага: свобода мысли и слова (статья 29 Конституции) и защита исторической правды (часть 3 статьи 67.1). Столкновение это не разрешается предпочтением одного другому — оно разрешается различением.

Различение первое — между мнением и утверждением о фактах. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года № 3 исходит из того, что оценочные суждения, мнения и убеждения не подлежат проверке на соответствие действительности, поскольку являются выражением субъективной позиции, тогда как утверждения о фактах проверяемы. Следовательно, защита памяти не может состоять в запрете мнений: она состоит в ответственности за заведомо ложные утверждения о фактах.

Различение второе — между заблуждением и злоупотреблением. Добросовестное заблуждение, в том числе основанное на неверных источниках, не образует состава; сознательное искажение, преследующее цель, не связанную с поиском истины, — образует. Критерий этот тождествен тому, который глава 4 вывела из римского dolus: aliud simulatur, aliud agitur — одно изображается, другое делается.

Различение третье — между прошлым как предметом исследования и прошлым как инструментом. Историческая наука работает с источниками и пересматривает выводы; право защищает не выводы науки, а запрет на использование прошлого для умаления подвига и для оправдания деяний, признанных преступными международным правом. Там, где это различение соблюдено, запрет не ограничивает познание; там, где оно нарушено, запрет начинает работать против памяти, поскольку память, защищаемая ценурой, перестаёт быть памятью и становится формулой.

Из трёх различений следует практическое правило, которое книга предлагает принять: правовая защита памяти эффективна ровно настолько, насколько она защищает её носителей, а не её формулировки. Носители памяти — архивы, музеи, мемориалы, школы, семьи, исследователи, ветеранские организации. Формулировки меняются вместе с поколением исследователей, и это нормально; институты, их производящие, меняться не должны.

6. Суверенитет как способность помнить и отвечать

Сведём четыре аспекта в одно положение, которым завершается глава.

Суверенитет правовой цивилизации обычно описывают через независимость: собственное законодательство, собственные суды, отсутствие внешнего диктата. Описание это верно, но неполно, поскольку описывает суверенитет статически. В темпоральной проекции суверенитет есть способность, и она имеет три измерения.

Первое измерение: способность связывать себя. Суверенно то государство, которое может принять обязательство и исполнить его в срок, превышающий срок полномочий принявшего. Там, где обязательство пересматривается при каждой смене руководства, суверенитета нет — есть последовательность волеизъявлений, каждое из которых не связано предыдущим. Именно поэтому глава 3 настоящей книги рассматривает институциональное преемство не как техническую проблему, а как условие суверенитета.