Страница 39 из 121
Отсюда — практическая часть главы. Оценка добросовестности есть процедура, и она может быть описана как последовательность трёх проб, соответствующих трём горизонтам.
Первая проба — историческая. Рассматривается не отдельный акт, а цепочка поведения субъекта: что он делал до, какие обязательства на себя принимал, какое поведение контрагента или гражданина спровоцировал, как долго терпел то, что теперь оспаривает. Юридический инструментарий здесь — эстоппель, принцип venire contra factum proprium, оценка последовательности поведения по пункту 3 статьи 1 ГК РФ. Результат пробы: установлено, извлекает ли субъект преимущество из собственного прежнего поведения.
Вторая проба — содержательная. Устанавливается, что именно было совершено по существу: каков реальный эффект действия для другой стороны, соответствует ли форма содержанию, какую задачу действие решает на самом деле. Юридический инструментарий — обязанность суда исследовать фактические обстоятельства по существу (определения КС РФ от 12.07.2006 № 267-О, от 15.09.2016 № 1742-О), толкование договора по статье 431 ГК РФ с учётом цели и предшествующих переговоров, квалификация сделки по её действительному содержанию (пункт 8 постановления Пленума ВС РФ № 25). Результат пробы: установлено, имеется ли расхождение между заявленным и действительным содержанием акта.
Третья проба — горизонтальная, или институциональная. Задаётся вопрос: что произойдёт с соответствующим институтом, если данное поведение станет общим правилом? Юридически этот вопрос присутствует в норме неявно — через требование учитывать «характер и последствия допущенного злоупотребления» (пункт 2 статьи 10 ГК РФ) и через соразмерность меры последствию (пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ № 16). Настоящая книга предлагает сделать его явным: любая оценка добросовестности, не включающая вопроса об институциональном последствии, остаётся оценкой эпизода, а не оценкой права. Результат пробы: установлено, разрушает ли данное поведение условие собственного воспроизводства.
Три пробы вместе дают то, чего не даёт ни одна из них в отдельности. Первая отсекает ссылку на «мы действовали в рамках полномочий» там, где полномочие использовано против собственного предшествующего поведения. Вторая отсекает ссылку на «форма соблюдена». Третья отсекает ссылку на «это единичный случай» — и именно она переводит спор из плоскости этики в плоскость институциональной устойчивости.
Здесь же следует назвать и то, чем добросовестность не является, — потому что подмену этих категорий российская практика совершает регулярно. Добросовестность не есть целесообразность: она не спрашивает, выгодно ли решение, она спрашивает, честно ли оно. Добросовестность не есть сострадание: она не требует уступать слабому вопреки праву, она требует не использовать право против его собственного смысла. Добросовестность не есть усмотрение должностного лица: пункт 5 статьи 10 ГК РФ исходит из объективного стандарта — поведения, ожидаемого от любого участника оборота, — а не из личного понимания честности тем, кто решение принимает. И, наконец, добросовестность не есть замена законности: она есть способ применения закона, а не основание его неприменения. Всякий раз, когда статью 10 ГК РФ пытаются использовать как повод не исполнять норму «ввиду её несправедливости в данном случае», происходит подмена: речь идёт не о добросовестности, а о произволе, ищущем себе красивое имя.
Здесь уместно свести в одну точку четыре линии, которые три предшествующих раздела вели раздельно, — потому что именно в этой точке они сходятся, и точка эта находится не в истории идей, а в действующем российском праве.
Соловьёв утверждал, что право есть принудительное требование реализации определённого минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла. Его вклад в статью 10 ГК РФ — не моральное украшение, а её нижний предел: норма запрещает не всякое несовершенство поведения, а лишь то, что переходит границу минимального добра, — «очевидное отклонение» от добросовестности в формулировке Пленума Верховного Суда. Именно поэтому применение статьи 10 не может быть расширительным: там, где отклонение спорно, действует презумпция пункта 5.
Чичерин определял право как внешнюю свободу человека, определяемую общим законом. Его вклад — вторая половина той же конструкции: свобода, но определённая законом, то есть объективным стандартом, а не личным чувством справедливости. Отсюда требование Пленума исходить из поведения, ожидаемого от любого участника оборота, а не из усмотрения судьи или должностного лица: статья 10 защищает не «доброго» истца, а общий масштаб поведения.
Радбрух внёс границу, без которой вся конструкция превращается в произвол: закон не может быть отменён ссылкой на его нецелесообразность — лишь невыносимое противоречие справедливости лишает норму обязательной силы. Российское право воспроизвело эту границу дважды: в пункте 10 определения Конституционного Суда от 4 июня 2007 года № 320-О-П, где экономическая целесообразность прямо исключена из числа оснований юридической оценки, и в признаке очевидности, которым Пленум ограничил инициативу суда по статье 10. Целесообразность не проверяется; добросовестность проверяется — и проверяется по объективному, а не по утилитарному критерию.
Дворкин показал, что наряду с правилами в праве действуют принципы, не записанные в нормах, но подлежащие применению, и что в трудных делах судья обязан дать принципиально обоснованный ответ, а не сослаться на пробел. Статья 10 ГК РФ есть такой принцип, получивший позитивную форму: она не добавляет правил, она задаёт способ применения всех прочих правил — и потому пункт 8 постановления Пленума от 23 июня 2015 года № 25, применяющий к сделке в обход закона то регулирование, которого стороны пытались избежать, есть дворкиновская операция в чистом виде: суд восстанавливает принцип, который стороны изобразили соблюдённым.
Четыре традиции — русская метафизика добра, русский либеральный формализм свободы, немецкий опыт катастрофы легизма, англо-американская теория принципов — сходятся в одном пункте: п. 3 ст. 1 и ст. 10 ГК РФ. Они не изобретают мораль и не отменяют закон; они делают юридически проверяемым различение, которое каждая из них формулировала на своём языке, — различение осуществления права и его злоупотребления. Отсюда главный практический вывод главы: российскому праву не нужно ничего заимствовать, чтобы преодолеть формализм. Необходимая мудрость уже вписана в статью, разъяснена Пленумом, подтверждена Конституционным Судом и практикой Верховного Суда — включая Обзор от 15 ноября 2023 года по товарным знакам, где имитация нарушения права признана злоупотреблением. Дефицит находится не в норме, а в режиме её применения: норма есть, совести у формализма нет, а механизм, способный её ему вернуть, — статья 10 ГК РФ — применяется выборочно и без обязательной мотивировки.
Добросовестность — это темпоральная совесть права: его способность помнить собственные обещания, видеть существо за формой и отвечать за последствия, которых ещё нет.
Статья 10 ГК РФ защищает не добрых людей, а доброе время: она не даёт выгоде настоящего погасить обязательство прошлого и разрушить институт будущего.
Подведём итог главы. Генеалогия добросовестности, прослеженная от аристотелевской эпиейкеи через преторскую exceptio doli, августинианский тезис о несправедливом законе, соловьёвский «минимум добра» и формулу Радбруха к пункту 3 статьи 1 и статье 10 ГК РФ, показывает одну и ту же конструкцию: право содержит внутри себя механизм собственной корректировки, и механизм этот обращён не к содержанию нормы, а к способу её применения. Механизм этот не морален в том смысле, в каком моральна проповедь, — он функционален: без него нормативная система теряет способность различать осуществление права и его злоупотребление, а утратив эту способность, начинает защищать не управомоченного, а технически изворотливого.