Страница 37 из 121
В налоговом праве — наиболее развитая и, пожалуй, наиболее спорная практика. Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» ввело категорию необоснованной налоговой выгоды, поставив её получение в зависимость от реальности хозяйственных операций и должной осмотрительности при выборе контрагента. Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 июня 2007 года № 320-О-П подтвердил эту логику, одновременно установив два ограничения, о которых забывают и налоговики, и налогоплательщики. Первое — процедурное: судебный контроль «не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией» (со ссылкой на постановление КС РФ от 24 февраля 2004 года № 3-П); налоговое законодательство «не использует понятие экономической целесообразности», и обоснованность расходов «не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата». Второе — содержательное: бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы, а все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 НК РФ). В 2017 году эта конструкция была законодательно закреплена в статье 54.1 Налогового кодекса, прямо связавшей пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы с отсутствием искажения сведений о фактах хозяйственной жизни и с деловой целью операции.
Для нашей темы пункт о целесообразности имеет самостоятельное значение, и его стоит выделить. Конституционный Суд проводит здесь границу, которую российское право слишком часто размывает: целесообразность есть категория хозяйственной автономии — субъект сам решает, выгодно ли ему данное решение, и никто не вправе пересматривать этот выбор задним числом; добросовестность есть категория правовой оценки — и вот она подлежит судебной проверке. Целесообразность не подлежит оценке, добросовестность подлежит. Смешение этих двух порядков производит две симметричные патологии: когда целесообразность начинают оценивать как правовую категорию — получают произвол под видом эффективности; когда добросовестность объявляют делом хозяйственного усмотрения — получают безнаказанность под видом автономии. Настоящая книга стоит на второй половине этого различения: добросовестность оцениваема, и её оценка есть функция суда, а не аппарата управления.
В конституционном судопроизводстве сформировалась линия, прямо противостоящая формализму и исходящая из статьи 18 Конституции Российской Федерации: права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местное самоуправление и обеспечиваются правосудием. Норма эта не декларация, а правило толкования: формальное применение акта, обесценивающее само существо права, противоречит не отдельной статье, а конституционной конструкции в целом. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года № 267-О установило обязанность суда «устанавливать, исследовать и оценивать все имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства», не ограничиваясь формальной проверкой документов; эта позиция воспроизводилась и позже, в том числе в определении от 15 сентября 2016 года № 1742-О, где суд указал, что он «обязан исследовать по существу фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы». Постановление от 4 октября 2016 года № 18-П прямо возложило на органы власти обязанность «минимизировать излишний формализм» и подтвердило недопустимость преодоления вступившего в силу судебного решения административным актом (позиция, восходящая к постановлению от 17 марта 2009 года № 5-П). Определение от 22 марта 2012 года № 624-О-О закрепило недопустимость злоупотребления правом на защиту в уголовном судопроизводстве — важное дополнение, поскольку злоупотребление возможно не только со стороны власти, но и со стороны лица, ею преследуемого.
Конституционный Суд неоднократно рассматривал и вопрос о самой статье 10 ГК РФ: заявители ссылались на «правовую неопределённость, неясность и неконкретность» нормы (определения от 24 сентября 2013 года № 1252-О, от 17 июля 2014 года № 1808-О, от 29 января 2015 года № 99-О). Суд ответил отказом, указав, что нормы статьи 10 направлены на реализацию принципа, закреплённого в части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц, и неопределённости не содержат. Это решение имеет доктринальное значение: злоупотребление правом признано конституционно-правовой, а не только гражданско-правовой категорией — оно выведено из самой конструкции основных прав, а не из отраслевого усмотрения.
На этом фоне остаётся назвать риск, о котором добросовестный автор обязан сказать, а не умолчать. Оценочная категория в руках недобросовестного правоприменителя опаснее категории формальной: формальную норму можно нарушить открыто, и нарушение будет видно; оценочную можно применять избирательно, и каждое отдельное применение будет выглядеть мотивированным. Классическая критика злоупотребления правом — от М. М. Агаркова, указывавшего на внутреннюю противоречивость самого термина, до современных авторов, предупреждающих о «параллельном праве», возникающем рядом с законом, — бьёт в эту точку. Ответ на критику не может быть риторическим; он процедурный: объективный стандарт ожидаемого поведения, требование очевидности отклонения, обязательное вынесение вопроса на обсуждение сторон, мотивированность акта и возможность проверки вышестоящим судом. Там, где эти элементы работают, статья 10 защищает право; там, где они отсутствуют, она сама становится инструментом произвола. Добросовестность нельзя требовать от суда декларативно — её можно требовать процедурно.
И здесь уместно воспользоваться инструментом, который юридическая наука обычно обходит, а зря. Эрик Берн в книге «Игры, в которые играют люди» (1964) определил «игру» как серию следующих друг за другом скрытых дополнительных трансакций с чётко предсказуемым исходом, развивающуюся по стереотипному сценарию и завершающуюся «выигрышем». Три признака отличают игру от прямого взаимодействия: скрытая трансакция (на социальном уровне говорится одно, на психологическом — другое), повторяемость сценария и выигрыш как цель. Берн подчёркивал: выигрыш в игре достигается не решением задачи, а подтверждением исходной позиции игрока.
Если перевести это описание на язык процессуального права, получится точный диагноз злоупотребления процессуальными правами. Социальный уровень такого поведения безупречен: заявлено ходатайство, подан иск, направлено обращение, запрошены документы, принесена жалоба — всё в рамках статей 35 ГПК, 41 АПК, 45 КАС. Психологический уровень иной: цель состоит не в разрешении вопроса, а в создании препятствия, затягивании срока, формировании отчётности или переносе ответственности. Сценарий повторяем: он воспроизводится от дела к делу с минимальными вариациями, что и позволяет его распознать. Выигрыш предсказуем: не решение по существу, а сам факт совершения процессуального действия.
Берн добавляет деталь, полезную для юриста: кульминацией игры является смена ролей, после которой игроки получают свои «выигрыши». В процессуальной игре смена ролей выглядит так: орган, обязанный решить вопрос гражданина, в результате поданной жалобы оказывается в позиции проверяемого, а проверяющий — в позиции оправдывающегося; вопрос не решается, зато появляется новый документооборот. Или: сторона, инициировавшая процесс, на его завершающей стадии оказывается «потерпевшей» от процессуальных действий противника, которых сама добилась. Именно в этой точке — в смене ролей — легче всего зафиксировать злоупотребление: не по намерению, которое недоказуемо, а по результату, который наблюдаем. Отсюда практический критерий, предлагаемый настоящей книгой: проверяй не мотив, а структуру — каков сценарий, где происходит смена ролей и в чём состоит выигрыш. Формула Сервия Сульпиция («одно изображается, другое делается») и формула Берна («скрытая трансакция с предсказуемым выигрышем») описывают один и тот же феномен, разделённые двумя тысячелетиями.