Право и смысл

Четвёртое направление: обратная связь правоприменения. Действующее право знает три канала: обращения граждан (Федеральный закон № 59-ФЗ), общественный контроль (Федеральный закон от 21 июля 2014 года № 212-ФЗ, статья 26 которого обязывает органы рассматривать итоговые документы и направлять обоснованные ответы), надзор прокуратуры (Федеральный закон от 17 января 1992 года № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации») и институт уполномоченных по правам человека (Федеральный закон от 18 марта 2020 года № 48-ФЗ «Об уполномоченных по правам человека в субъектах Российской Федерации»). Каналы существуют и не складываются в систему, поскольку ни один из них не порождает обязанности пересматривать норму, применение которой дало массовый однотипный результат. Предложение книги: ввести правило, по которому массовость однотипных обращений по одному вопросу является основанием для обязательной оценки действующей нормы, — правило, аналогичное по логике тому, которое в процессуальном праве выражено институтом пересмотра дел ввиду новых обстоятельств.

Пятое направление: метрика разрыва. Институциональный разрыв измерим тремя показателями: доля обращений, по которым результат получен по существу (а не по форме); средний срок от первого обращения до фактического разрешения вопроса (а не до направления ответа); доля решений, отменённых вышестоящими инстанциями или судами по формальным основаниям. Все три показателя описывают не эффективность ведомства, а достижимость права — и потому являются внешними по отношению к ведомственной отчётности, что принципиально: метрика, которую измеряет сам измеряемый, измеряет не то, что нужно.

Завершая главу, вернёмся к притче. Смысл её не в том, что привратник был жесток, — он был всего лишь добросовестен в пределах своей инструкции. Смысл в том, что вход, предназначенный для одного человека, был закрыт в момент, когда этот человек умирал, и закрыт тем, кто ни разу не посмотрел на него как на адресата. Институциональный разрыв — это и есть состояние, в котором право имеет вход, но не имеет адресата. Преодолеть его нельзя улучшением привратника; можно только изменением конструкции, при которой дверь существует для того, кто перед ней стоит.

Часть I завершена. Она заложила три основания: право имеет содержание и смысл, и смысл находится во встрече предписания с поведением (глава 1); право есть темпоральный алгоритм, и его качество определяется согласованием горизонта ответственности с циклом последствий (глава 2); участники правового общения находятся в разных горизонтах, и разрыв между ними производит то, что обычно приписывают злой воле (глава 3).

Часть II переходит от устройства права к его патологии и начинается с вопроса, который был поставлен ещё в главе 1: что происходит, когда предписание, сохранив содержание, утрачивает смысл. Юридическое имя этого состояния — недобросовестность, bona fides, — и ему посвящена глава 4.

8. Ордолиберальная рамка разрыва и институциональный умвельт

Описанный разрыв горизонтов имеет строгую институциональную теорию, которая позволяет не сводить его к психологии должностных лиц. Ордолиберальная традиция (В. Ойкен, В. Рёпке) исходит из того, что государство создаёт и удерживает порядок — Ordnung, — внутри которого возможны и конкуренция, и социальная ответственность. Порядок в этом смысле есть не сумма норм, а условие их читаемости: там, где порядок не удержан, каждая группа участников оптимизирует собственную форму поведения, и оптимизация оказывается взаимоисключающей. Разрыв горизонтов, описанный в разделах 2–3, есть частный случай неустроенного порядка: гражданин, чиновник, законодатель и судья оптимизируют каждый свой горизонт, поскольку общего горизонта никто не удерживает.

Рёпке добавляет положение, прямо относящееся к предмету настоящей главы: рынок, лишённый моральных границ, пожирает собственное основание. Переведённое на язык правового общения, это означает, что процедурная сложность не является нейтральным фильтром — она является механизмом перераспределения доступа. Там, где процедура дорога, право фактически принадлежит тому, кто может её оплатить: временем, специалистом, терпением. Формально равенство перед законом сохранено; содержательно оно заменено равенством издержек, которое не существует.

Второе дополнение — понятие институционального умвельта, введённое автором в цикле «Хроноимператив» и применяемое здесь исключительно как описательная категория. Если биологический умвельт (Я. фон Икскюль) есть замкнутый перцептивный мир организма, определяемый его сенсорной системой, то институциональный умвельт есть перцептивный мир, сформированный профессиональной средой, корпоративными алгоритмами и институциональными стимулами. Его ключевое отличие — он преодолим: через кризис, через внешний контроль, через процедуру, принудительно вводящую в поле зрения то, что среда не производит как сигнал. Именно такова функция общественного контроля и независимых комиссий, рассматриваемая в главе 8.

Отсюда следует уточнение программы преодоления разрыва, изложенной в разделе 7. Программа не может состоять в просвещении ведомства: ведомство не видит разрыва не потому, что не знает о нём, а потому, что его умвельт не производит соответствующего сигнала. Программа должна состоять в принудительном введении сигнала извне — через оценку регулирующего воздействия с обязательным параметром времени, через антикоррупционную экспертизу, через публикацию мотивированного отказа, через включённый в структуру управления субъект, представляющий непредставленных. Форма остаётся ведомственной; содержание поставляется извне. Это и есть инженерное, а не просветительское решение.

9. Право знать о риске как продолжение права на понимание

У права на понимание есть сестра, которую закон пока не назвал по имени: право знать о риске. Если гражданин обязан соблюдать норму, которую не может понять, возникает асимметрия связанности; если гражданин подвергается риску, о котором его не информируют, возникает асимметрия уязвимости. Государство, которое управляет риском, — лицензирует деятельность, устанавливает нормативы, проводит проверки, — принимает на себя обязанность, коррелятную его полномочию: сделать риск видимым для того, кто его несёт. Там, где эта обязанность не исполнена, информированное согласие на риск превращается в фикцию: человек «соглашается» с тем, о чём ему не сообщили. Право знать о риске включает и вторую половину: право знать, что государство сделало с риском, которым оно управляет, — какие меры приняты, кем исполнены, где и чем это кончилось. Критерий, отличающий управляемый риск от неуправляемого, разбирается в главе 5 на четырёх казусах — табак, пищевой ингредиент, публичное пространство, животное без собственника; программа действия — в главе 8.

Выход в систему

Институциональный разрыв есть цена, которую система платит за рассогласование горизонтов, и цена эта всегда переносится на того, кто не участвовал в её образовании, — на адресата нормы. Правовой нигилизм гражданина оказывается в этой оптике не моральным дефектом, а рациональной реакцией на хроническое несоответствие формы обращению содержанию ответа. Глава несёт ось I (правовую) в связке с осью IV.

АННОТАЦИЯ К ГЛАВЕ 3

Глава вводит понятие институционального разрыва — несоответствия между тем, как право устроено для того, кто его применяет, и тем, как оно воспринимается тем, к кому оно обращено, — и показывает, что разрыв возникает структурно, из различия горизонтов участников правового общения. На материале притчи Ф. Кафки «Перед законом» различаются формальная доступность права и его фактическая достижимость. Описаны четыре горизонта — гражданина, должностного лица, законодателя и суда, — каждый из которых определяется не психологией участника, а установленными нормами сроками, циклами и мерами оценки. Механика разрыва представлена как последовательность четырёх законных операций (перевод, квалификация, ответ, закрытие), совокупность которых производит процедурное замещение существа; разбирается порядок направления и прекращения переписки по Федеральному закону от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ. Три слоя языкового барьера — терминологическая избыточность, отсылочная конструкция, грамматика безответственности — связываются с частью 3 статьи 15 и частью 2 статьи 24 Конституции РФ и обосновывают предложение о признании «права на понимание» как юридической категории. Процедурная сложность описывается как фильтр по четырём основаниям (знание, время, деньги, риск), порождающий селекцию адресатов права и систематическую ошибку измерения; отмечается компенсирующая роль части 11 статьи 226 и статьи 62 КАС РФ о бремени доказывания законности решений публичной власти. Правовой нигилизм истолковывается как рациональная реакция на устойчивый опыт, а не как моральный дефект, и предлагается диагностический критерий: соотношение числа нарушенных прав к числу заявленных требований о защите. Завершает глава программа преодоления разрыва из шести направлений — согласование горизонтов, понятность как требование к акту, снижение цены использования права, обратная связь правоприменения и метрика разрыва, — каждое из которых опирается на действующие нормы, а не на новые институты.