Страница 2 из 39
Мой анализ этих идей подтверждает, что “современные тенденции в сфере права и современный кризис правовых идей заключаются в полуосознанной конфронтации трех великих парадигм общественной идеологии, общественной организации, права и управления. Каждая из них дает сложный, но в итоге цельный образ человека, социальных институтов и их места в обществе”. Эти три парадигмы: парадигма “Gemeinschaft, или органическая общинно-семейная, парадигма Gesellschaft, или контрактная торгово-индивидуалистическая, и парадигма административно-бюрократическая”[3]. В соответствии с основной традицией европейского либерализма русские либералы считали, что право типа Gesellschaft является максимально приближенным к самой идее права. Они понимали ограниченность законов этого типа, но защищали их как необходимую основу индивидуальной свободы, как гарантию личной неприкосновенности, как средство защиты личности не только от произвола правительства, но и, кроме того, от социального конформизма или морального давления общественных групп. Человеческая личность, как утверждал один из них, содержит “сверхсоциальное ядро”[4], недосягаемое для группы; закон защищает эту “недосягаемость” от внешнего принуждения со стороны государства, а правовое сознание помогает людям защитить свою моральную автономность и не поддаваться давлению коллектива. С такими взглядами на сущность права легко и естественно отождествить право с основой либерализма, представить верховенство права как основную ценность либерального взгляда на мир.
Русские враги либерализма склонялись к такой же точке зрения на право, к пониманию верховенства права как идеала западного индивидуализма и, следовательно, противостояли ему во имя общинных ценностей, т. е. ценностей Gemeinschaft, которые можно интерпретировать с консервативно-традиционалистских, популистских или анархических позиций. С другой стороны, либеральной концепции закона противостояли в России приверженцы бюрократического абсолютизма, верившие в административно-бюрократическое регламентирование и не желавшие подчинить его высшей власти общих правил закона, лежащих вне конкретных целей. В этой схеме противоположностей нет ничего специфически русского. Особенность данной ситуации заключается лишь в том, что либеральная концепция права подвергалась непрекращающимся атакам, что ее сторонников было меньшинство и что ее институциональный оплот, новые судебные органы, был слишком слаб и не защищен ни конституцией, ни исторической традицией страны. И именно поэтому русские либералы так твердо отстаивали высшую ценность права, были так привержены идеалу верховенства закона и так глубоко убеждены в решающем значении закона для политического и социального возрождения России.
В этой книге я не пытаюсь рассказать обо всех философских учениях права, которые возникли в России и касались либеральных ценностей. Вместо того чтобы поверхностно рассмотреть всё относящееся к моей теме, я выбрал шесть наиболее выдающихся и представительных мыслителей и детально проанализировал их идеи, представляя их как различные школы философии права и в то же время как различные стадии эволюции либерализма. Несмотря на большие политические различия в их теориях права, у этих мыслителей есть важные общие черты. Все они осознавали общий кризис правовых идей и видели наиболее яркое доказательство тому в господстве правового позитивизма – теории, которую они считали неправильным толкованием самого понятия права, компрометацией профессии юриста, предательством либеральных ценностей. Они обвиняли правовой позитивизм в том, что политическая власть, “суверен”, ставилась им над законом, и таким образом прокладывалась дорога тирании. И хотя они четко отличали право от нравственности, но все же не соглашались с правовыми позитивистами в том, что закон должен быть полностью отделен от морали (поскольку правовые установления, как сказал Кельзен, “могут иметь любое содержание”) и что юриспруденция должна заниматься только позитивным законом, ius qua iussum, отбрасывая проблему справедливого закона, ius qua iustum[5]. Все они пытались разработать теоретическое оправдание субъектных прав человека, которые ограничивали бы политическую власть, в том числе и власть демократического большинства. Все они рассматривали закон в контексте общей, часто метафизической, философии человека и философии ценностей, пытаясь избежать циничного релятивизма, присущего, как им казалось, позитивизму, и найти независимый критерий оценки существующих позитивных законов и законотворчества в будущем. Таким образом, Чичерин и Соловьев предприняли первые попытки возрождения естественного права, которое открыто провозгласили мыслители следующего поколения – Петражицкий и Новгородцев.
Другой их общей чертой было подчеркивание независимости закона от политики, логического и аксиологического первенства правозаконности по отношению к политической свободе. Все мыслители, которым я посвятил отдельные главы этой книги, были заняты построением правовой культуры и защитой ее от чрезмерной политизации. Они однозначно заявляли, что власть закона вполне мыслима без полной политической свободы, но не наоборот; они хотели, чтобы политическая борьба велась в строгих рамках права; другими словами, они делали выбор в пользу общества с установленными правилами – такого, в котором политические решения не могут приниматься произвольно, в котором закон устанавливает правила для политики, а не наоборот. Этот аспект их идей представляется особенно уместным сегодня, поскольку враждебность по отношению к праву, ограничивающему свободу политиков, стала достаточно распространенной среди приверженцев социального планирования, а также тех, кто поддерживает так называемый либерализм групп интереса, понимает политику как сделку и видит в законе лишнее препятствие для свободы принятия политических решений[6].
Следует подчеркнуть, что русские либеральные теоретики гораздо более полно осознавали конфликт права и политики, чем руководство партии кадетов. Это объясняет, почему Петражицкий и Новгородцев – оба они были членами Центрального комитета кадетов – не проявляли особой готовности жертвовать либеральными принципами и долговременными интересами правовой культуры ради чисто политических соображений. Таким образом, они оказались на правом фланге партии, хотя их взгляды на конечные цели были, вероятно, более левыми, чем идеи среднего русского либерала. Эта дихотомия скептицизма по отношению к левой политике и одновременно приверженности левым идеям была еще более поразительна в случае Богдана Кистяковского, который присоединился к критике правыми политизированной русской интеллигенции и в то же время сочувствовал социализму.
Политические и теоретические различия шести философов права отражают различные стадии развития русского либерализма. С этой точки зрения их можно рассматривать как звенья в цепи удивительно последовательного процесса: преобразование классического либерализма, как он представлен у Чичерина, сначала в “новый либерализм”, а затем – у Кистяковского и Гессена – в “правовой социализм”. Тот факт, что основные теоретики права в партии кадетов, Новгородцев и Петражицкий, с готовностью приняли принципы нового, социального либерализма, подтверждает мысль Милюкова о том, что идеология этой партии была “наиболее левой из всех, какие предъявляются аналогичными нам политическими группами Западной Европы”[7]. Возможность перерастания русского либерализма в либеральный социализм давала, в свою очередь, дополнительное доказательство “тесной исторической связи русского либерализма и социализма”[8]. (В этом отношении Чичерин был важным исключением.) Оригинальность концепции “правового социализма”, разработанной Кистяковским и Гессеном, состоит в рассмотрении либерального социализма не просто как расширения демократического принципа народного суверенитета (в его применении к экономической сфере), но, скорее, как более высокой стадии развития специфически либеральной идеи верховенства закона, т. е. как дальнейшего расширения прав человека. Это было не уступкой популистской демократии, а соединением социалистических и классических либеральных принципов, придававших особое значение субъектным правам и защищавших их от всех форм произвола политической власти, включая и неограниченную демократию[9]. Это было попыткой сохранить либеральные ценности в меняющемся мире путем создания альтернативы растущему контролю и регламентации со стороны правительства. Эта альтернатива – правовое регулирование и правовой контроль, противопоставленные непосредственно политическому контролю, – заключалась в частичном обобществлении экономических отношений без того, чтобы отказываться от классического либерального принципа ограничения власти правительства.
3
Kamenka, Eugene and Tay, Alice Erh-Soon. Social traditions, legal traditions // Law and Social Control / ed. E. Kamenka and A. Tay. L., 1980. P. 7. См. также: Kamenka, Eugene and Tay, Alice Erh-Soon. The Sociology of Justice // Legal Change: Essays in Honour of Julius Stone. Sydney, 1983. P. 107–122.
Причина, по которой я с готовностью принимаю концепцию трех парадигм общественной идеологии и закона, заключается в том, что я уже использовал типологию Gemeinschaft—Gesellschaft в своих предыдущих работах по истории русской мысли. См.: Walicki A. The Slavophile Controversy. Oxford, 1975. P. 168–178, 265–266; Idem. The Controversy over Capitalism. Oxford, 1969. P. 74–75; Idem. A History of Russian Thought from the Enlightenment to Marxism. Oxford, 1980. P. 107–109, 285.
4
См. ниже, гл. VII, часть 4.
5
Лучшая защита правового позитивизма дана в книге: Maneli M. Juridical Positivism and Human Rights. N. Y., 1981.
6
“По крайней мере частично нынешняя враждебность по отношению к закону, – писала Эллис Эр-Сун Тэй, – основана на убеждении, что это подчеркивание свойственной юрисдикции беспристрастности, строгого следования правилам, ее нацеленности на разрешение конфликтов вступает в противоречие с социальным планированием и реформированием, что оно защищает наличные и укоренившиеся интересы в ущерб требованиям будущего” (Tay A. E.-S. Law, the citizen and the state // Law and Society / Ed. Kamenka, Eugene and Tay, Alice Erh-Soon. L., 1978. P. 8). По теме “либерализма групп интересов” см.: Lowi T. J. The End of Liberalism: Ideology, Policy, and the Crisis of Liberal Authority. N. Y., 1969. Согласно Лоуи, “либерализм враждебен по отношению к закону… Либерализм групп интересов не оставляет места закону, так как закон препятствует политическому процессу” (с. 125).
7
Милюков П. Н. Воспоминания. М., 1991. С. 208.
8
Ср.: Hamburg G. M. Politics of the Russian Nobility 1885–1905. New Brunswick, NJ, 1984. P. 222.
9
По вопросу “неограниченной демократии” см.: Hayek F. A. Law, Legislation and Liberty. L., 1982, Vol. 3. P. 138–139, 145–146, 172 [см.: Хайек Ф. Закон, законодательство и свобода. М.: ИРИСЭН, 2006].