Основы права публичного заказа Германии

Как видим, при синкретическом, пусть даже и многофазовом подходе, возникает неопределенность в понимании если не значения, то объема критерия «пригодность». В рассмотренной четырехфазовой процедуре оценки предложений участников публичных торгов первая, вторая и третья фазы выполняют негативную функцию и лишь четвертая фаза – позитивную.

На первой фазе элиминируются все непригодные участники по чисто формальным основаниям, на второй фазе непригодные участники устраняются по материальным (содержательным) основаниям. Вторая фаза фактически совпадает с требованием «еще больше пригодности» в отношении тех соискателей, которые прошли во второй этап по формальному признаку, но в отношении которых у публичного заказчика возникли дополнительные вопросы содержательного и индивидуального характера. На третьей фазе элиминируются т. н. сомнительные предложения с явно заниженной ценой. Речь, таким образом, идет уже об объекте, а не субъекте предложения. Однако на самом деле сомнительное предложение является лишь формальной манифестацией ненадежности и в конечном итоге непригодности соответствующего соискателя. Здесь под видом оценки оферты на самом деле вновь осуществляется оценка «еще большей пригодности» оферента.

Только четвертую фазу можно по праву назвать процедурой оценки оферты как таковой. Даже сторонники синкретической теории оценки, для которой характерно смешение критерия пригодности исполнителя и критерия привлекательности предложения, требуют безусловного запрета применять поиск «еще большей пригодности» соискателей, оставшихся на финишной прямой.

Как бы то ни было, возникает резонный вопрос: если критерий пригодности соискателя является сквозным как минимум для трех фаз оценки предложений, то, во-первых, где здесь логика и, во-вторых, зачем при наличии одного и того же критерия надо настаивать на трех отграниченных друг от друга фазах проверки? Более того, если вплоть до четвертой фазы речь фактически идет о непригодности соискателей, то почему вся процедура называется процедурой оценки предложений?

Фактически вплоть до выхода на первый план цушлаг-критерия (в четвертой фазе всей процедуры) мы имеем дело с негативной проверкой, а именно с критерием непригодности соискателя. Другими словами, процедура определения победителя в рамках ППЗГ предстает как система тройного фильтра, отсекающая на каждом этапе непригодных соискателей. Позитивная проверка сосредоточена только в т. н. четвертой фазе, т. е. на стадии применения цушлаг-критерия наибольшей хозяйственной привлекательности уцелевших оферт, отвлекаясь от персональной ориентации заказчика на финишных оферентов. Идеология объективности, непредвзятости и прозрачности ППЗГ невольно подвигает теоретиков ППЗГ – как «синкретистов»[54], так и «дискретников»[55] – к тому, чтобы по возможности затушевывать сквозную императивность критерия непригодности. При этом они вопреки смыслу всей процедуры проверки называют его критерием пригодности соискателя. С другой стороны, почти все доступные мне авторы подчеркивают итоговую важность объективного масштаба оценки оферт, а не оферентов.

Так или иначе, все авторы согласны в том, что поиск «еще большей пригодности» соискателя недопустим в рамках заключительной цушлаг-процедуры, когда заказчик окончательно определяет лучшее предложение, руководствуясь т. н. цушлаг-критерием: «При решении о размещении заказа на основании § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A после признания общей пригодности соискателей, допущенных в узкий круг участников, [поиск] “еще большей пригодности” соискателя не должен учитываться как решающий критерий выбора в его пользу»[56].

На мой взгляд, дискуссионность дискретной теории процедуры определения победителя в публичных торгах заключается в том, что сторонники этой теории готовы допустить нечто третье между критерием пригодности соучастников, инициирующих процедуру публичных торгов, с одной стороны, и окончательным цушлаг-критерием, необходимым для определения наилучшего для заказчика предложения, с другой. Здесь не следует множить понятия, поскольку это не способствует принципу прозрачности ППЗГ, а уместно применить третий закон логики – tertium non datur[57].

Другими словами, вся процедура публичных торгов в Германии представляет собой сферу взаимодействия критерия (не)пригодности участника и цушлаг-критерия, определяющего привлекательность обещанного исполнения заказа одним из пригодных участников. Итак, речь идет о некоей «бесшовной» процедуре, при которой доминирующий критерий (не)пригодности участника в заключительный момент уступает место цушлаг-критерию, определяющему оферту, наилучшую для публичного заказчика.

Ведь для цушлаг-критерия главное – не стандартная пригодность той или иной фирмы-участницы, а конкретный публичный заказ, который фирма должна выполнить.

Теперь попробуем интегрировать проблематику оценки наилучшего предложения в рамки общей процедуры ППЗГ, начиная с момента объявления публичного конкурса, т. е. публичного обнародования конкретного публичного заказа до момента определения наилучшего для публичного заказчика предложения. Независимо от того, какой вид процедуры избирает публичный заказчик, а именно, с неограниченным количеством участников, с ограниченным их количеством или с одним единственным участником, участник(и) должен или должны соответствовать критерию пригодности. Критерий т. н. пригодности включает три кумулятивных аспекта, которые обязательно должны быть реализованы участником или участниками. Речь идет о соответствии соискателя трем требованиям:

– наличие экспертно-специальных знаний и навыков, профильных для данного публичного заказа;

– конкурентоспособность соискателя, его способность эффективно выполнить заказ и

– надежность соискателя, его законо- и налогопослушность, безупречная профессиональная репутация среди соответствующего профессионального сообщества.

Указанные требования являются универсальными и обязательными. Помимо этого, например, в случае строительного подряда публичный заказчик обычно требует от потенциальных исполнителей более конкретные сведения. Они перечислены в § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

54

См. Riese Chr. Vergaberecht. Grundlagen – Verfahren – Rechtsschutz. – Berlin, Heidelberg: Springer Verlag. – 1998.; Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013.

55

См. Drügemöller A. Vergaberecht und Rechtsschutz. – Berlin: Springer Verlag. – 1999; Ax Th., Schneider M., Nette A. Handbuch Vergaberecht. – München: Beck. – 2002; Contag C., Za