Страница 7 из 8
Критерий пригодности соискателя и цушлаг-критерий в праве публичного заказа Германии
Одной из неразрешенных проблем права публичного заказа Германии (ППЗГ) является неясность в части разграничения вопроса о пригодности потенциального исполнителя заказа, с одной стороны, и вопроса о привлекательности его оферты, с другой. Другими словами, в самой процедуре определения наилучшего предложения вопрос о субъекте исполнения заказа, о его персональной пригодности нечетко отграничен от вопроса об объекте, т. е. от предложения (оферты) потенциального заказчика в отношении того, как и за какую цену он готов выполнить публичный заказ.
Идеальный тип «пригодного исполнителя» как бы подминает под себя вопрос о том, что именно, в отличие от других соискателей, данный предприниматель готов предложить публичному заказчику в рамках соревновательной процедуры. Как уже сказано, персональный этап в процедуре оценки подчиняется т. н. критерию пригодности (Eignungskriterium). Предметный этап в процедуре оценки подчиняется критерию, который по-русски лучше всего передать в транслитерации, а именно – т. н. цушлаг-критерий (Zuschlagskriterium)[45].
На основании цушлаг-критерия публичный заказчик (окончательно и бесповоротно) определяет наиболее привлекательное предложение и назначает соответствующего соискателя исполнителем данного публичного заказа. В терминах гражданского права термин «цушлаг» можно определить как акцепт публичным заказчиком наиболее привлекательной оферты. «Цушлаг является… главным актом (Hauptentscheidung) в процедуре размещения публичного заказа… С предоставлением цушлага или с доставкой акцепта оферты договор считается состоявшимся»[46].
При теоретическом анализе процедуры оценки пригодности соискателей можно выделить два кардинальных подхода. Рассмотрим сначала исторически первый, alias синкретический, alias недискретный подход к процедуре определения победителя публичных торгов. При таком подходе главная задача публичного заказчика заключается в том, чтобы четко следовать процедурным правилам ППЗГ. Считается, что формальная приверженность процедуре сама собой выводит на искомый результат, т. е. гарантирует адекватное размещение публичного заказа[47]. Так, согласно Б. Фабри, Ф. Майнингеру и К. Кайзеру, после вскрытия конвертов с предложениями участников начинается процедура оценки этих предложений. Она представляет собой беспрерывный континуум, в котором, однако, для удобства публичного заказчика принято строго различать четыре фазы.
Первая фаза предназначена для установления и элиминации неприемлемых предложений по следующим основаниям:
– отсутствие в предложении существенных ценовых индикаторов;
– отсутствие подписи;
– наличие изменений и дополнений в первоначальном задании публичного заказчика (например, подмена соискателем требований и параметров заказчика собственными условиями сделки);
– предложения, доставленные с опозданием;
– предложения, содержащие оговорки, ограничивающие свободу конкуренции; они бывают трех видов:
1) недопустимое многоразовое участие в конкурсе от своего имени, затем в составе партнерства соискателей и, наконец, в качестве субподрядчика;
2) (любой) сговор с другими соискателями;
3) создание картеля соискателей в целях координации ценовых предложений.[48]
Помимо вышеперечисленных императивных оснований элиминации неприемлемых предложений, публичный заказчик по своему усмотрению может применять и факультативные основания. К ним относятся:
– предложения, которые «игнорируют» истребованные публичным заказчиком объяснения и доказательства; однако в последнее время соискателю обычно предоставляется возможность «излечить» этот дефект досылкой требуемых объяснений и доказательств;
– предложения от сомнительных соискателей, в отношении которых инициирован процесс банкротства, либо процесс ликвидации предприятия, либо имеется налоговая задолженность, либо зафиксировано намеренное искажение данных о своей пригодности, либо зафиксировано отсутствие членства в соответствующем профессиональном сообществе;
– предложения, в которых дополнительные предложения и изменения не представлены в виде особого приложения[49].
Вторая фаза посвящена проверке пригодности оставшихся соискателей[50]. «Доказательства пригодности, которые не были заявлены в объявлении публичного заказа, не должны учитываться. Вместе с тем публичный заказчик вправе требовать дополнительные доказательства пригодности сверх тех, которые были заявлены в объявлении публичного заказа, если имеются актуальные основания сомневаться в пригодности соискателя»[51].
Как видим, согласно указанным авторам инициативные дополнительные доказательства пригодности со стороны самих соискателей считаются избыточными и не подлежат учету. С другой стороны, публичный заказчик вправе требовать дополнительных доказательств пригодности от тех соискателей, в пригодности которых он сомневается в силу определенных объективных оснований.
Третья фаза посвящена оценке достаточности (Auskömmlichkeit) предложений. На данном этапе устанавливаются и элиминируются предложения, цена которых является слишком низкой, что ставит под сомнение приемлемое исполнение публичного заказа. Другими словами, третья фаза посвящена обнаружению предложений, в которых предложенная цена является настолько низкой, что находится в явной диспропорции к объему и качеству исполнения технического задания заказчика. Таким образом, на третьей фазе предотвращаются две опасности: некачественное исполнение заказа и возможное банкротство исполнителя, т. е. налицо и защита публичной потребности, и защита от банкротства неразумного соискателя, склонного к неоправданному риску и авантюрам.
Вместе с тем слишком низкая цена предложения допустима в двух случаях:
– эффективное предприятие намеренно делает предложение ниже себестоимости публичного заказа, чтобы открыть для себя новый рынок; при таком раскладе данное предприятие должно предоставить публичному заказчику доказательства своей способности выполнить заказ ниже себестоимости без угрозы банкротства;
– предприятие, например, из депрессивного региона получает бюджетную субсидию и делает предложение о выполнении публичного заказа ниже себестоимости, т. е. разница между среднерыночной ценой заказа и его ценой ниже себестоимости покрывается за счет субсидии; при этом опять-таки предприятие должно доказать, что нормальная деятельность предприятия и зарплаты рабочих не пострадают; кроме того, предприятие-бенефициар несет бремя доказывания, что субсидия была предоставлена правомерно[52].
Четвертая (и последняя) фаза оценки предложений посвящена выбору предложения, наиболее экономически обоснованного, или наиболее соответствующего принципу хозяйственности (Wirtschaftlichkeit), или – что то же – принципу рачительности, бережливости и рациональности. По мнению указанных авторов, именно на данном этапе прекращается действие критерия пригодности, и на первый план выходит т. н. цушлаг-критерий, по которому определяется наиболее экономически обоснованное предложение. «Ни в коем случае – даже при наличии двух равнозначных предложений – не должно последовать дополнительное исследование пригодности соискателей. [Тезис] “еще больше пригодности” в рамках выбора наиболее экономичного предложения не должен учитываться»[53].
45
Слово «цушлаг» могло бы получить вид на жительство в русском языке по аналогии с театральным словом «аншлаг». Цушлаг – это акцепт публичным заказчиком наиболее выгодной оферты. Специфика процедуры цушлага заключается в том, что сначала идет проверка (не)пригодности участников, в которой они постоянно выходят из игры, т. е. круг участников сужается. Лишь на последней стадии проверяются сами оферты, и происходит цушлаг, как бы закрытие процедуры. Лучше всего эту ситуацию можно передать фразой: Die Tür wird zugeschlagen, «дверь затворяется», т. е. тема исчерпана и вопрос решен. В данном случае «цушлаг» можно было бы перевести как «закрытие (двери) для дальнейших обсуждений», но все равно одним словом не получается.
46
DrügemöllerA. VergaberechtundRechtsschutz. – Berlin: SpringerVerlag. – 1999. – S. 263.
47
См. Riese Chr. Vergaberecht. Grundlagen – Verfahren – Rechtsschutz. – Berlin, Heidelberg: Springer Verlag. – 1998.; Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013.
48
Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 96–99.
49
Fabry B., Meininger F., Kayser K.Op. cit. – S. 99–100.
50
Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 101.
51
Fabry B., Meininger F., Kayser K. Op. cit. – S. 101.
52
Fabry B., Meininger F., Kayser K. Vergaberecht in Unternehmenspraxis. 2. Aufl. – Wiesbaden: Springer, Gabler. – 2013. – S. 101–102.
53
Fabry B., Meininger F., Kayser K. Op. cit. S. 103.