Основы права публичного заказа Германии

Указанная дилемма и соответствующий ей политико-правовой торг представляют собой едва ли не главную идеологическую проблему интересующего нас политико-правового явления под названием «право публичного заказа в Германии» (далее везде ППЗГ или сокращенно – ППЗ). ППЗГ невозможно однозначно определить в классических терминах соотношения публичного и частного права. Особую трудность для господствующего в немецкой юриспруденции систематического метода представляет то, что ППЗГ не удается рассматривать в качестве относительно стройной и автономной системы правопорядка.

Так, некоторые немецкие авторы, вместо понятия «система ППЗГ» применяют термин «каскад ППЗ»[21]. Здесь также возможна аналогия и с террасным земледелием. Ведь собственники «террас» разного уровня контролируют только собственное террасное поле и не обязаны координировать ассортимент своей продукции с собственниками других полей. Объединяет всех этих собственников только каскадный полив, поскольку вода по законам физики всегда стекает с верхних террас к нижним. Если в данном случае провести аналогию между ППЗГ и системой каскадного водоотвода, то мы могли бы констатировать, что наивысшая терраса ППЗГ совпадает с «полем конституционного права»: его нормы должны предопределять действие норм на всех ниже расположенных уровнях ППЗГ.

Но здесь нас ждет существенное структурное препятствие, поскольку ППЗГ включает в себя блок европейского права публичного заказа, которое по определению расположено выше национального блока ППЗГ и надстраивается над ним. Соответственно, ППЗГ представляет собой «систему двух классов» (Zweiklassensystem)[22] нормативного регулирования.

Водораздел между европейским уровнем ППЗГ и его национальным уровнем формируют так называемые пороговые показатели или значения (Schwellenwerte). Если суммарная стоимость публичного заказа превышает соответствующее пороговое значение, то применяются нормы соответствующих директив европейского ППЗ, если же сумма публичного заказа не превышает пороговых значений, то применяются национальные нормы ППЗГ (таблицу пороговых значений на 2018 год см. ниже).

Более того, ППЗГ не защищен и от внешнего международно-правового давления, прежде всего, по линии права ВТО. Так, после присоединения ГДР к Западной Германии правительство США открыто угрожало немецкому правительству введением торговых санкций в целях защиты американских компаний «Дженерал Электрикс» и «Вестингхаус». Им не был предоставлен шанс участвовать в борьбе за публичные заказы на территории бывшей ГДР[23].

ППЗГ представляет собой частное (договорное) право, «усложненное публичным элементом», поскольку оно регулирует предпосылки, процесс и заключение договора публичного заказа между публичным заказчиком, с одной стороны, и частным подрядчиком (предпринимателем), с другой. Таким образом, ППЗГ должно обеспечить приемлемый баланс публичных потребностей и частных интересов. Соответственно, вертикальная структура ППЗГ включает в себя (сверху вниз) каскад норм европейского, конституционного, административного, экологического, картельного, предпринимательского и частного права.

Ежегодно в Германии публичные заказчики (федеральные министерства, органы исполнительной власти земель и общины и др.) распределяют публичные заказы на строительство, поставки и оказание услуг в сумме около 300 млрд евро[24]. Заказы, которые превышают пороговые значения, подлежат правилам т. н. европейского соревнования. Другими словами, за получение этих заказов могут конкурировать частные подрядчики из всех стран ЕС, которые являются участниками Government Procurement Agreement (GPA)[25].

Пороговые значение GPA актуализируются каждые два года. На 2018–2019 годы в Германии действуют следующие показатели:

Для договоров поставки и оказания услуг по заказам высоких или высших федеральных ведомств – 144 000 евро (до 2018 года – 135 000 евро).

Для договоров поставки и оказания услуг по заказам прочих публичных заказчиков – 221 000 евро (до 2018 года – 209 000 евро).

Для договоров в области энерго-, водоснабжения, транспортного сообщения и телекоммуникаций по заказам т. н. секторальных заказчиков – 443 000 евро (до 2018 года – 418 000 евро).

Для договоров строительного подряда – 5 548 000 евро (до 2018 года – 5 255 000 евро)[26].

По состоянию на 2016 год каскадную имплементацию европейского права публичного заказа в национальное право Германии можно схематизировать следующим образом:

Как видно из схемы, каскад норм права публичного заказа в Германии распределяется по четырем уровням. Наивысший уровень – это соответствующие директивы европейского права. Второй уровень – это федеральный закон против ограничений конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen = GWB). Третий уровень – это соответствующие постановления федеральных и земельных органов исполнительной власти. Наконец, последний (низший) уровень – это соответствующие разделы положений о заказе строительного подряда и услуг, которые прежде всего учитывают интересы малого и среднего бизнеса.

Исключение представляют собой т. н. секторальные заказы, а именно – договоры в области энерго-, водоснабжения, транспортного сообщения и телекоммуникаций. Заключение таких договоров обеспечивается третьим уровнем, т. е. соответствующим постановлением. Данное обстоятельство можно объяснить тем, что в указанных секторах публичный заказчик обычно имеет дело с олигопольными структурами или даже с компаниями-монополистами. Соответственно, малый и средний бизнес как целевой бенефициар ППЗГ в секторальных заказах ввиду их чрезвычайной капитало- и трудоемкости участвовать не может. Принцип конкуренции в этих инфраструктурных секторах часто стеснен и ограничен конкуренцией между олигополистами, контролирующими соответствующий сектор.

18 апреля 2016 года в Германии вступил в силу закон о модернизации ППЗ (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, или Vergaberechtsmodernisierungsgesetz)[27]. По этому закону содержательная часть положения о заказе услуг, а также положения о заказе услуг свободных профессий была инкорпорирована в новую редакцию закона против ограничений конкуренции, а также в новую редакцию постановления о заказе. Таким образом, в отношении публичного заказа любых услуг можно зафиксировать усечение каскадной структуры ППЗГ. По аналогии с секторальными заказами отношения между публичным заказчиком любых публичных услуг, с одной стороны, и возможными частными подрядчиками, с другой, стали не четырех-, а трехступенчатыми.

Тенденция к упрощению как вертикальной, так и горизонтальной структуры ППЗГ является свидетельством приверженности немецкого законодателя принципу гармонизации европейского и национального права. Вместе с тем классические задачи ППЗГ остались прежними и лишь дополнились новыми императивами европейских директив в области публичных закупок. Таким образом, дуализм ППЗГ является не только формальным (европейское право правительственных закупок + внутреннее право публичного заказа), но и содержательным. Классическая самоидентификация ППЗГ как подотрасли бюджетного права дополнилась европейскими нормами о свободе конкуренции, передвижений, инвестиций и особенно – о защите субъективных прав предпринимателей.

Строго говоря, базовые нормы европейского права публичного заказа буквально совпадают с принципами конституционного права Германии, прежде всего, с принципом равенства (ст. 3 Основного закона ФРГ), принципом свободы профессии (ст. 12 Основного закона ФРГ), принципом защиты частной собственности (ст. 14 Основного закона ФРГ), принципом правового государства (ст. 20 Основного закона ФРГ).

21

Bultma