Основы права публичного заказа Германии

Таким образом, немецкое административное право представляет собой мега-отрасль правопорядка Германии. Указанная мега-отрасль законно вторгается во все особенные правопорядки, которые призваны обеспечить приоритет специфической публичной потребности в отношении разнообразных частных интересов. Например, речь идет о приоритете безопасности на дороге в отношении частного интереса водителя испытать скоростные характеристики своего нового спортивного авто. Другой пример: административное право должно обеспечить функцию публичного соседского права как ограничителя и модератора частного соседского права.

Необходимо также рассмотреть вопрос о границах самой мега-отрасли административного права. Речь идет о том, что может стать ограничителем для самого административного права, которое по преимуществу функционирует как ограничитель и пресекатель тех модусов поведения, которые могут навредить той или иной публичной потребности или той или иной ценности, находящейся под охраной правопорядка.

На первый взгляд, таким ограничителем может выступать частное право как минимум по двум причинам.

1. Публичная администрация нуждается в офисных зданиях, оргтехнике, автомобилях и т. п.

2. Публичная администрация при желании может своими силами осуществлять доходную деятельность, вступая в коммерческие отношения с субъектами частного права.

В обоих случаях публичная администрация (например, муниципалитет) покидает сферу публичного управления, т. е. сферу иерархии императивных норм, и вовлекается в сферу частноправовых отношений. В первом случае публичная администрация становится участником договоров купли-продажи, аренды и т. п. Во втором случае публичная администрация становится производителем товаров и услуг. Например, муниципальный пивоваренный завод для того и существует, чтобы в конкуренции с другими производителями пива поставлять на рынок «муниципальное пиво». Другой пример: муниципальный бассейн продает абонементы для посещения бассейна и сауны всем желающим.

Как бы то ни было, до сих пор «Государство… владеет собственными предприятиями или является долевым участником предприятий (Федерации принадлежат акции АО “Люфтганза”, Нижней Саксонии принадлежат акции концерна “Фольксваген”). Деятельность государственных предприятий подлежит исключительно [регулированию] частным правом. Не бывает публично-правовых акционерных обществ или публично-правовых обществ с ограниченной ответственностью. Государству предписаны все те границы, которые установлены для частных предпринимателей, например, в Законе о запрете недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb. – С.К.) или в Законе против ограничений конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. – С.К.)»[5].

Даже для решения некоторых непосредственных задач публичного управления публичная администрация может выбирать форму частного права. Такой выбор возможен во всех тех случаях, когда нормы публичного права не предписывают обязательный публично-правовой режим для решения конкретной задачи. Для носителей задач управления свобода выбора существует тогда в двойном отношении: в части выбора организационной формы производителя (товаров или услуг. – С.К.), а также в части оформления отношений с потребителями данного товара или услуги[6].

Так, общины (муниципальные образования) пользуются свободой выбора в части водоснабжения населения: они могут организовать водоснабжение либо в форме собственного муниципального предприятия, либо посредством подконтрольного муниципалитету общества с ограниченной ответственностью или посредством подконтрольной акционерной компании. Если водоснабжение осуществляет специализированное муниципальное предприятие, то между муниципалитетом и потребителями воды возникают публично-правовые отношения. Если же водоснабжение осуществляет частное предприятие (ООО или АО), то между ним и потребителями воды возникают частноправовые отношения.

Вместе с тем для реализации некоторых публичных потребностей предусмотрен исключительный публично-правовой режим. Так, в области экологического права как специализированного административного правопорядка исключительный публично-правовой режим установлен для отвода сточных вод (промышленного и бытового происхождения). Другими словами, канализация, в отличие от водоснабжения, не может стать предметом деятельности частноправовой компании, а подлежит исключительно публично-правовому режиму.

Следует отметить, что молчание законодателя по поводу правового режима реализации той или иной публичной потребности и, соответственно, свобода выбора между публично-правовым и частноправовым режимом не означает, что деятельность публичной администрации в данной ситуации базируется на принципе частной автономии[7]. Доходная деятельность публичной администрации в принципе осуществляется в субсидиарном режиме. Другими словами, она осуществляется тогда, когда частноправовые производители соответствующего товара или услуги либо вообще отсутствуют на рынке, либо слабо заинтересованы в осуществлении данной деятельности, либо частное производство таких товаров и услуг недостаточно.

В частности, общинам в Германии разрешается создавать, брать под свой контроль или расширять хозяйственные предприятия лишь при условии, что цели предприятия не могут быть лучше и экономичнее реализованы кем-то другим, т. е. частным предпринимателем[8]. «Выбирая частноправовую форму деятельности, [публичная] администрация не приобретает частную автономию. Частноправовая деятельность администрации перекрывается нормами публичного права. Перекрытый [сверху] публичным правом и связанный им частноправовой режим называют административно-частным правом (Verwaltungsprivatrecht)»[9].

Так, в рамках административно-частного права будет осуществлять свою деятельность акционерное общество, находящееся в исключительной собственности муниципалитета и обеспечивающее пригородную перевозку пассажиров. Несмотря на доходный и, следовательно, частноправовой характер деятельности указанное транспортное АО связано принципом равенства (ст. 3 абз. 1 Основного закона 1949 года). Соответственно, при установлении тарифов за проезд указанное АО обязано соблюдать ст. 3 абз. 1 Основного закона 1949 года Германии.

Кроме того, в отношении данного АО действует публично-правовой институт принудительного контракта (Kontrahierungszwang). Как ни трактовать предпринимательскую инициативу указанного транспортного АО – в виде публичной оферты или же в виде конклюдентного invitatio ad offerendum[10] – в любом случае указанное АО обязано заключить договор подряда, а точнее, договор перевозки с любым потенциальным пассажиром.

Выше мы видели, что некоторые инфраструктурные предприятия (например, система городской канализации) не могут быть доходными и подлежат исключительно публично-правовому режиму. Ведь вопросы экологии не могут быть предметом торга. В противном случае последствия могут быть катастрофическими. Впрочем, по мнению Шмидта-Ассманна, нет показаний для принципиального разграничения доходных и инфраструктурных предприятий: ведь обе формы должны соблюдать элементарные требования, а именно – принцип правового государства, приоритет закона и основные права[11].

От административно-частного права Германии следует отличать частно-административное право: «Констелляция (= соотношение публично-правового и частноправового начала. – С.К.) будет другой, когда государство приватизирует [публичные] задачи, т. е. само себя ужимает (sich selbst zurücknimmt), предоставляя исполнение публичных задач частным лицам. Здесь возникает потребность в частно-административном праве, которое переводит элементы публично-правового регулирования в частное право, чтобы обеспечить охрану существующих [законных] интересов»[12].

5

Peine Fr.-J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 5. Aufl. – Heidelberg: Mueller Verlag. – 2000. – S. 43.

6

Peine Fr.-J. Op. cit. – S. 44.

7

Принцип частной автономии включает в себя палитру взаимосвязанных свобод, а именно свободу договора, свободу объединений, свободу распоряжения собственностью и свободу завещания.

8

Peine Fr.-J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 5. Aufl. – Heidelberg: Mueller Verlag. – 2000. – S. 44.

9

Peine Fr.-J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 5. Aufl. – Heidelberg: Mueller Verlag. – 2000. – S. 44.

10

Лат. «приглашение делать оферты».

11

Schmidt-Assma