Постклассическая онтология права

А.В. Кашанин и С.В. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная, в частности, разрывом между абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда[194]. При этом к числу факторов, определяющих неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие.

б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий.

в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста, и соответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную, так и допускаемую сознательно[195]. Не спасает непротиворечивость и полноту системы права ее научно-практическое толкование. «Как нельзя путем толкования из конституции вывести правильные законы, – утверждал Г. Кель-зен, – также нельзя путем толкования вывести из закона правильные судебные решения»[196].

Таким образом, беспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов)[197] – не более, чем иллюзия[198]. Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система – это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /…/ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными. /…/ В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./…/ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; b) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т. п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)»[199].

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура»[200]. Это полностью согласуется с общепризнанными в современной лингвистике положениями о том, что, во-первых, «языковое пространство – это открытое пространство», большинство текстов – «открытые» тексты, подразумевающие незавершенность своей основы[201]; во-вторых, что мир не может быть описан одним языком, поэтому «объектом семиотики оказывается не какой-либо изолированный язык (изолированный язык не работает!), а культура – сложная структура, включающая в себя языки и другие семиотические объекты и являющаяся коллективным мозгом человечества»[202]; в-третьих, отказ от прямой (непосредственной) референции и рефлексии предполагает включенность социокультурных факторов в процесс номинации, познания и коммуникации. Поэтому между принципами права, законодательством и его применением всегда есть и будут нестыковки, расхождения (а по большому счету – противоречия). Из одного и того же принципа права, например, разделения властей или социального государства законодательства разных государств «непротиворечивым» образом выводят разные модели формы правления[203] и способы проведения социальной политики. Одновременно это же свидетельствует об отсутствии логической выводимости норм права разного уровня[204] и самостоятельности дискурсивных юридических практик.

Практический поворот в лингвистике и социогуманитарном знании акцентирует внимание на дискурсивности как прагматическим оперировании знаками в процессе жизнедеятельности, в том числе, в правовой сфере. Дискурс-анализ возникает из неудовлетворенности структуралистской методологией, превращающей человека и его практики в тотальную подчиненность структуре[205].

Несмотря на многозначность и неопределенность этого термина, далее под «дискурсом» будем понимать, как это делает Н. Фэркло, использование языка как социальную практику[206]. При этом использование языка конституирует социальные идентичности, социальные отношения, а также системы знаний и убеждений. Собственно, дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка[207].

Критический дискурс-анализ, по мнению Т. ван Дейка, – это научное направление, стремительно развивающееся в лингвистике и социальных науках после выхода в 1979 году книги «Язык и контроль». «Схожие направления существуют и в других дисциплинах, например, в психологии, социологии и антропологии, которые традиционно ориентированы на изучение способов воспроизводства власти и злоупотребления властью в обществе. Дискурс-аналитики в области гуманитарных и социальных наук изучают, в частности, место и роль дискурса в этих процессах. Они выявили, что многие формы социального неравенства, основанного, например, на гендерных, классовых и расовых различиях, конструируются, закрепляются и легитимируются с помощью устных и письменных текстов и в особенности с помощью различных видов публичного дискурса, контролируемого символическими элитами – политиками, журналистами, учеными, писателями и чиновниками»[208]. «За последние 30 лет, – пишет лидер этого направления Т. ван Дейк, – представители критических дискурсивных исследований сформулировали множество различных исследовательских задач, но в целом все соглашаются с тем, что основной целью КДИ является изучение способов воспроизводства злоупотребления властью с помощью дискурса»[209].

Критический дискурс-анализ как методологическая программа[210], представленная, например Н. Фэркло, предполагает, во-первых, анализ дискурсивной практики, т. е. связи текста (в нашем случае – текста права) и социальной практики. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интерпретирут текст. В этом, например, преуспели сторонники школы критических правовых исследований США, показав кто фактически является законодателем. Во-вторых, необходимо провести интердискурсивный анализ исследуемого текста, его включенность в систему текстов, жанров и практик. В-третьих, критический дискурс-анализ направлен на измерение дискурсивного события – социальной практики. Основной интерес при этом – отношения власти и идеологии[211].

194

«Тот факт, что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, что она разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключает возможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать. Но это не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно, что случай разрешен без знания того, как он разрешен». – Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 336. «Пробельность, – пишет М.В. Антонов, – это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». – Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 305.

195

Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 43–44.

196

Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / Пер. с нем., англ., фр.; Сост. и вступ. ст. М.В. Антонова. СПб., 2015. С. 193.

197

Так понимается норма права К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгиным. – Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. С. 301.

198

«Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права – а он представляет собой юридическую версию того же самого логического постулата – необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. /…/ Из того, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правовая система не может быть абсолютно замкнутой»./…/ О полноте как свойстве нормативной системы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств или случаев и множеству деонтически квалифицированных действий./…/Поэтому нормативная полнота – не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться, идеальное правило. – Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Указ. Соч. С. 314, 424, 402, 444. Об иллюзии правовой определенности писал и Г. Кельзен. – Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / Пер. с нем., англ., фр.; Сост. и вступ. ст. М.В. Антонова. СПб., 2015. С. 194–195.

199

Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 409, 412–413.

200

Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130. Р. Алекси называет это «неопределенностью»: «Таким образом, можно говорить о «зоне неопределенности» позитивного права, которая в той или иной степени присутствует в каждой правовой системе. Случай юридической практики, попадающий в зону неопределенности позитивного права, можно назвать «сложным случаем или сложным судебным делом»». – Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 87.

201

Автономова Н.С. Открытая структура. С. 267.

202

Цитирует Ю.М. Лотмана Н.С. Автономова. – Там же. С. 256.

203

Так, вряд ли кто-либо будет отрицать наличие разделения властей в президентской республике, парламентской и смешенной. Но при этом очевидно, что разделения властей так разные.

204

М.В. Антонов, комментируя идеи Г. Кельзена, утверждает: «…силлогизм, дедукция и другие методы логики, с точки зрения Г. Кельзена неприменимы для объектного языка права – норм, устанавливающих обязательное поведение, но вполне могут использоваться в метаязыке, т. е. в теории права (учении о праве) – при описании права, норм и других элементов правовой реальности. Поэтому, описывая правопорядок в виде логически последовательной системы и в то же время говоря о невозможности применения логики для o6ъяснения механизма применения и создания права, ученый не впадал в противоречие /…/ С этой точки зрения содержание решения суда невозможно дедуцировать из закона, равно как содержание конкретного закона – из конституции; на каждой ступени правоприменения продолжается творческое конструирование норм права, причем акторы остаются свободны в конкретизации содержания норм». – Антонов М.В. Об основных элементах чистого учения Г. Кельзена о праве и государстве // Правовая коммуникация и правовые системы / Отв. Ред. Ю.Л. Шульженко, Н.В. Варламова. М., 2013. С. 176, 177.

205

Необходимо заметить, что понятие «дискурс» является весьма неоднозначным. «В современной философии, – пишет А.П. Огурцов, – можно выделить несколько трактовок дискурса, которые объединены стремлением понять связность и целостность рассуждений, не сводимых к отдельным пропозициям. … В центре внимания лингвистов оказались проблемы дискурса, понятого как сложное коммуникативное явление, включающее помимо текста и ряд внелингвистических факторов (установки, цели адресатов, их мнения, самооценки и оценки другого). Итак, первая трактовка дискурса заключается в понимании его как надфразовой и нелинейной целостности, представленной в речевых актах, текстах, диалогах. Основная линия в трактовке дискурса состояла в отождествлении дискурса и текста в его социокультурном контексте. Из этого отождествления выросла лингвистика текста. … Но существуют и иные трактовки дискурса. В 1969 г. М. Пеше разрабатываеттеорию дискурса на основе учения об идеологии и идеологических формациях Л. Альтюссера. Здесь дискурс отождествляется с идеологией, с идеологическими клише. В 1975 г. П. Серио проводит анализ советского политического дискурса как выражение особой, советской ментальности и обезличенной идеологии. … Помимо этих интерпретаций существует трактовка дискурса как коммуникативного речевого акта, в котором достигается понимание смысла того, что высказал говорящий. … Фуко в “Археологии знания” разработал широкое и обобщенное учение о дискурсивной формации как условии функционирования специфических дискурсивных практик со своими правилами, концептами и стратегиями. Все гуманитарное знание мыслится им как археологический анализ дискурсивных практик, коренящихся не в субъекте познания или деятельности, а в анонимной воле к знанию, систематически формирующей объекты, о которых эти дискурсы говорят. … Проведение принципиального различия между дискурсом и текстом связано со школой дискурсного анализа Т. А. ван Дейка. Текст был понят как абстрактная формальная конструкция, задающая возможности для реализации и актуализации в дискурсе в определенном социокультурном контексте и в связи с экстралингвистическими факторами (установки, мнения, знания, цели адресата др.). Дискурс трактуется как сложное коммуникативное событие и одновременно как связная последовательность предложений, которые анализируются с точки зрения лингвистических кодов, фреймов, сценариев, установок, моделей контекста, социальных репрезентаций, организующих социальное общение и понимание». – Огурцов А.П. Новые техники анализа научного знания // Философия науки: двадцатый век: Концепции и проблемы: В 3 частях. Часть первая: Философия науки: исследовательские программы. СПб., 2011. С. 491–494. Более того, в разных контекстах – странах и областях знаний – термин «дискурс» понимается по-разному. – См.: Автономова Н.С. Открытая структура. С. 405–407.

206

Fairclough N. Critical discours analysis and the marketization of public discourse: the universities // Discourse and Society. 1993. Vol. 4 (2). P. 166.

207

Р. Вудак выделяет следующие принципы критического дискурс-анализа: 1) Критический дискурс-анализ рассматривает лингвистический характер социальных и культурных процессов и структур. 2) Он исследует власть в дискурсе и власть над дискурсом; 3) Общество и культура диалектически связаны с дискурсом – они формируются дискурсом и в то же время конституируют дискурс. Каждый отдельный пример применения языка воспроизводит или трансформирует общество и культуру, включая отношения власти. 4) Использование языка может быть идеологическим. Чтобы определить это, необходимо проанализировать тексты и исследовать их интерпретацию, восприятие и социальное влияние. 5) Дискурсы носят исторический характер, их можно рассматривать только в контексте. 6) Связь между текстом и обществом не прямая, а опосредована социо-когнитивно. 7) Критический дискурс-анализ подразумевает систематическую методологию и связь между текстом и его социальными условиями, идеологиями и отношениями власти. Интерпретации всегда динамичны и открыты для новых контекстов и новой информации. 8) Дискурс – это форма социального поведения. – Woodak R. Disorders of Discourse. London, 1996. P. 17–20.

208

Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и коммуникации. – М., 2013. С. 13.

209

Там же. С. 18.

210

По мнению Т. ван Дейка, «не существует “одного” дискурс-анализа как некого метода, так же как и не существует “одного” социального или когнитивного анализа. Как ДИ, так и КДИ располагают большим количеством разных методов изучения в зависимости от целей исследования, природы изучаемого объекта, интересов и квалификации исследователя и других параметров исследовательского контекста». – Там же. – С. 19–20.

211

Fairclough N. Critical discours analysis and the marketization of public discourse: the universities // Discourse and Society. 1993. Vol. 4 (2).