Страница 16 из 39
Оба только что названных обстоятельства, которыми можно удовлетворительно объяснить установление особого момента времени, отличающегося от литисконтестации, уже полностью чужды праву Юстиниана, и поэтому указанными фрагментами действительно невозможно доказать, что в духе Юстинианова права для некоего эффекта следует предположить иной момент времени, нежели момент литисконтестации.
Даже если не захотят признать предпринятую здесь попытку решения и ее результаты, все же никоим образом нельзя согласиться с тем, как большинство новых авторов обычно подходит к исследованным здесь фрагментам Ульпиана. Ведь в большинстве случаев дословное содержание этих фрагментов считается решающим, применимым вообще ко всем искам правилом новейшего права; вместе с тем игнорируется весьма большое число прочих фрагментов, которые прямо противоречат этому, поскольку в них литисконтестацию все еще признают решающим моментом для наступающих в ходе процесса эффектов. Но этот метод следует отвергнуть, как произвольный и некритический. Мало проку и в допущении того, что здесь выражено либо разногласие древних юристов, либо отношение нового права к отмененному прежнему правовому принципу. Ведь фрагменты, в которых литисконтестация названа решающим моментом, возникли отчасти в то же время, автором их является тот же Ульпиан, выдержками из которого хотят доказать, что вообще вместо литисконтестации был установлен другой и более ранний момент времени.
Если же попытаться здесь точно придерживаться буквы права Юстиниана, тогда осталось бы только следующее допущение. В случае иска о наследстве следовало бы – в отличие от всех остальных исков – допускать более ранний срок для возникновения материальных эффектов правового спора, а именно вместо литисконтестации уведомление о подаче иска, т. е. инсинуацию. Однако при таком утверждении следует согласиться с тем, что основанием этой особенности была не сущность самого названного иска, а исторические обстоятельства, которые давно исчезли в эпоху Юстиниана, так что ее сохранение в Дигестах в любом случае (даже если ей хотят придать силу практического права) следует считать некоторой непоследовательностью, в которой можно упрекнуть компиляторов[143].
Здесь было показано, какие колебания появились уже в высказываниях древних юристов вследствие особых исторических причин и как они распространились в новой юридической литературе, а в ней даже увеличились вследствие некоторых недоразумений. При этом весьма поучительно увидеть, какое влияние, в свою очередь, эта литература общего права оказала на новое законодательство, хотя здесь можно было свободно принимать те положения, которые отвечали внутренней необходимости.
Прусское земское право включило это учение в раздел о владении и трактует его следующим образом[144].
Там в таких же абсолютных выражениях, как это выше было показано в некоторых фрагментах Ульпиана о hereditatis petitio, правовому спору приписывается эффект, согласно которому ответчик ставится в положение недобросовестного владельца, а возникновение этого состояния предполагается с момента инсинуации иска, если только нельзя доказать недобросовестное сознание ранее.
§ 222: «Если невозможно установить более ранний момент времени недобросовестности владения, то им считается день, в который владельцу судом вручается иск».
Это высказывание дословно совпадает с учением многих новых романистов. Однако при разработке Прусского закона к этому предписанию пришли лишь постепенно. В одном из ранних проектов началом недобросовестности считали момент оглашения судебного решения. Против этого положения возражал Тевенар, утверждая, что любой неправомерный владелец может и должен признать свою неправоту по инсинуированному иску, а если он не захочет это признать, то такая «плесень» не заслуживает никакой пощады[145]. Суарец замечает на это: «Я полностью согласен с этим», но сразу ослабляет данное положение дополнением: «Впрочем, ведь иное, в зависимости от обстоятельств, определение момента возникновения недобросовестности остается на усмотрении судьи».
Итак, в духе этого последнего высказывания предписание в изданном проекте Уложения было сформулировано так[146]:
«Если не установлен более ранний или более поздний момент недобросовестности владения, то им считается день… вручения иска».
Тем самым инсинуации придали силу довольно безобидной и недействующей презумпции, и все отдали на усмотрение судьи. Однако и это снова вызывало большие сомнения: Гослер вместе с другими увещевателями утверждал, что убеждение представляет собой Internum, с чем не может согласиться законодатель, поэтому закон должен неизменно определить начало недобросовестности, а от альтернативы («или более поздний») следует отказаться[147]. Так и случилось в Прусском земском праве, как это показывает напечатанный выше фрагмент, в котором ранее предложенная презумпция отныне обрела характер абсолютного предписания, фикции mala fides, полностью совпадая с только что изложенными мотивами этого изменения. Но то, как мало это способствовало уверенному разрешению вопроса и ясным, твердым понятиям, показывает следующее высказывание Суареца[148]. Он различает три возможных состояния сознания владельца: 1) недобросовестный владелец (сюда относится любой, кому инсинуирован иск; кроме того, любой, кто считает свое владение правомерным по виновной фактической ошибке; наконец, любой, кто при получении владения сомневается в правомерности); 2) владелец, который знает, что его владение неправомерно (т. е. истинный malae fidei possessor); 3) владелец-мошенник, т. е. получивший владение dolose. Но ко всем ним добавляется еще (как полностью отдельный класс) владелец, который получает владение наказуемым действием[149].
Все эти положения в главном (только с более тонкими различиями) следуют за пониманием новых романистов, которые также обосновывают фикцию mala fides началом правового спора[150]. Как и у них, в Прусском земском праве целью упомянутой фикции является только дать правовое обоснование обязанности ответчика выдать доходы (omnis causa), полученные в ходе процесса[151]. Подобие понимания выражается также в том, что Прусское право (как и указанные новые романисты) допускает возникновение просрочки, а также фикции недобросовестности в начале правового спора и связывает с просрочкой те же результаты, которые вытекают из недобросовестного владения[152].
Но самое решительное отличие всего этого понимания от настоящего римского права заключается в том, что римское право делает правовой спор как таковой, который как бы персонифицируется в литисконтестации, причиной возникновения своеобразного обязательства независимо от недобросовестного владения и просрочки, которые могут существовать наряду с ним или нет. Это своеобразное обязательство римского права игнорируется в Прусском земском праве. Практический результат – обязанность выдачи omnis causa – и здесь, и там одинаков, и в этом отношении данное различие обладает скорее теоретическим, чем практическим, характером. Но именно отсюда четко явствует, что указанное различие в Прусском земском праве сделано неосознанно, не с намерением практического улучшения. Из названных выше материалов явствует также, что в целом хотели последовать за господствовавшим в то время учением общего права и в крайнем случае определить его немного точнее.
143
Ведь решение Сената Адриана, которое изначально было введено только для фискальной hereditatis petitio, т. е. для publica causa, позже стали применять и к иску о наследстве частных лиц, сделав его тем самым общим правом (L. 20, § 6, 11 de her. pet. (5. 3)), но может вызывать сомнение, все ли его части или только те, которые действительно подходили и к частным истцам. Положение в § 6 («aut denunciatum esset ei, aut litteris vel edicto evocatus esset») кажется все же не подходящим к частным искам, тогда как другие положения, например о dolo facere quo minus possiderent и о разных подходах к bonae fidei и malae fidei possessor, применимы всюду.
144
A. L. R., Th. 1, Tit. 7. Весьма примечательные материалы по этому разделу напечатаны в: Simon u. Strampff, Zeitschrift für preußisches Recht, Bd. 3, Berlin, 1836, 8.
145
Simon, a.a.O., S. 171. Это совершенно произвольное утверждение опровергается самым обычным опытом, согласно которому многие ответчики, которых в конце осуждают, тем не менее ведут процесс в твердой убежденности в своем праве. Кто захочет усомниться в этом, должен учесть то обстоятельство, что часто в судейских коллегиях встречаются разные мнения относительно оправдания или осуждения. Ответчику, пожалуй, также следует разрешить верить в то, во что добросовестно верит меньшинство.
146
Entwurf eines Gesetzbuchs für die Pr. Staaten, Th. 2 (1787), Tit. 4, § 153.
147
Simon, S. 321, 322.
148
Simon, S. 330, No. 2 (ср. там же, с. 633). Собранные в этом высказывании Суареца тонкие различия вошли также в Прусское земское право (не в его пользу): Th. 1, Tit. 7, § 11–17, 222, 229, 239–242.
149
Simon, S. 332, No. 12.
150
Если все же останутся сомнения, что Суарец не предполагал вводить нечто новое своей фиктивной mala fides, а только подразумевал существовавшее тогда римское право, это сомнение будет полностью устранено двумя его другими высказываниями (Kamptz, Jahrbücher, Bd. 41, S. 8, 9).
151
A. L. R., § 223–228 в связи с § 222.
152
A. G. O., Th. 1, Tit. 7, § 48(d); A. L. R., Th. 1, Tit. 16, § 18. Несомненно, здесь по эффектам просрочку должны были приравнять к недобросовестному владению из § 222 (I, 7), т. е. к самому легкому виду недобросовестного владения вообще (согласно пониманию Суареца (см. выше, сн. 1)).