Страница 62 из 69
Равным образом эти рассуждения справедливы и применительно к соглашениям двух или более покупателей с продавцом о том, что покупатели не будут покупать товар у конкурента-продавца. Обычно такие соглашения сопровождаются договоренностями между покупателями и продавцом об условиях их работы друг с другом.
32. Полагаем, что природа данного вида картельных соглашений такова, что в порядке дальнейшего совершенствования антимонопольного законодательства стоит подумать над тем, чтобы антимонопольная ответственность сторон данных соглашений, которые не являются конкурентами других сторон, была приравнена к ответственности сторон-конкурентов. Социально-политическим обоснованием такого предложения может быть то соображение, что поскольку без участия стороны-неконкурента заключение такого соглашения невозможно, то сторона-неконкурент должна нести такую же ответственность, как и стороны-конкуренты. Другим соображением является то, что поскольку выгоду из заключения такого соглашения извлекают как стороны-конкуренты, так и стороны-неконкуренты, справедливым является возложение на каждого выгодоприобретателя одинаковой ответственности.
33. Часть 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает две разновидности вертикальных соглашений. Все прочие вертикальные соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, запрещены ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Представляется, что ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает указанные в ней два вида вертикальных соглашений per se, без обязанности антимонопольного органа доказывать, что такие соглашения привели или могут привести к ограничению конкуренции.
Такой подход нашел применение в судебной практике[287].
34. Пункт 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает вертикальные соглашения, если они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара. Иными словами, Закон не допускает, чтобы продавец диктовал покупателю конкретную цену, по которой покупатель вправе перепродать приобретенный товар.
Как представляется, недопустимо также устанавливать диапазон цен. Установление диапазона цен тоже является способом установления цены. Продавец может лишь установить для покупателя максимальную цену перепродажи. В этой связи полагаем, что если в соглашении устанавливается минимальная цена перепродажи, то такое соглашение запрещено п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Если же цена в соглашении не установлена, а предусмотрены иные способы контроля ценовой политики покупателя, то такое соглашение не подпадает под п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции и должно квалифицироваться по ч. 4 указанной статьи. Например, это будет иметь место, если в соглашении указано, что покупатель вправе пересматривать цены не чаще, чем один раз в год, и при этом самой цены в соглашении не установлено.
35. Пункт 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает вертикальные соглашения, если ими предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя.
Комментируемый п. направлен на развитие межбрендовой конкуренции – покупатель вправе продвигать на рынке взаимозаменяемые товары различных производителей и продавец не вправе покупателю в этом препятствовать.
Исключение из этого правила сформулировано во втором предложении п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции и вызывает больше вопросов, чем дает ответов.
Прежде всего товарный знак назван средством индивидуализации продавца или производителя, что конечно же является погрешностью законодательной техники. Товарный знак является средством индивидуализации продукции, но никак не продавца или производителя (п. 1 ст. 1477 ГК РФ). Средством индивидуализации продавца или производителя в большинстве случаев является фирменное наименование. Однако фирменное наименование может иметь только коммерческая организация (п. 4 ст. 54 ГК РФ), в то время как некоммерческая организация имеет наименование.
ГК РФ наряду со средствами индивидуализации товаров, работ и услуг, а также юридических лиц знает еще средство индивидуализации имущественного комплекса (предприятия) – коммерческое обозначение (§ 4 гл. 76 ГК РФ).
Для того чтобы ответить на вопрос, что охватывается правилом об «организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя», нужно попытаться определить содержание этого соглашения.
Очевидно, что таким соглашением не может быть договор коммерческой концессии. Объясняется это тем, что вертикальное соглашение, являющееся договором коммерческой концессии, освобождено от любых антимонопольных запретов в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции.
Как представляется, элементом содержания такого соглашения должно быть предоставление продавцом покупателю права на использование средства индивидуализации. Следовательно, соглашение об организации продажи товаров должно соответствовать установленным гражданским законодательством правилам предоставления права использовать средство индивидуализации.
Пункт 2 ст. 1474 ГК РФ запрещает предоставление другому лицу права использования фирменного наименования. Таким образом, соглашение об организации продажи товаров не может означать организацию продажи товаров под фирменным наименованием продавца или производителя.
Возможности предоставления права использования коммерческого обозначения также весьма ограничены. Пункт 5 ст. 1538 ГК РФ предусматривает только одну форму предоставления права использовать коммерческое обозначение – в составе арендованного предприятия на основании договора аренды предприятия. Таким образом, организация продажи товаров под коммерческим обозначением продавца или производителя возможна только в том случае, если покупателю в аренду предоставлено предприятие, для обозначения которого создано коммерческое обозначение.
Любые договоры о предоставлении права использовать товарный знак в силу ст. 1490 ГК РФ подлежат государственной регистрации. Таким образом, организация покупателем продажи товаров под товарным знаком продавца возможна только на основании зарегистрированного в установленном порядке договора на использование товарного знака.
Закон о защите конкуренции прямо не говорит о том, распространяется ли рассматриваемое исключение на организацию покупателем продажи товаров с использованием иных средств индивидуализации товаров продавца. Учитывая смешение законодателем средств индивидуализации товаров со средствами индивидуализации продавца или производителя, на поставленный вопрос следует дать положительный ответ. Вместе с тем положительный или отрицательный ответ на поставленный вопрос не имеет в настоящий момент какого-либо серьезного практического значения, поскольку наряду с товарным знаком законом предусмотрено еще лишь одно средство индивидуализации товаров продавца – наименование места происхождения товара. Однако в силу п. 4 ст. 1519 ГК РФ предоставление другому лицу права использования наименования места происхождения товаров не допускается.
Таким образом, соглашение об организации покупателем продажи товаров, о котором может идти речь в п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, может строиться лишь на основании зарегистрированного в установленном порядке соглашения об использовании товарного знака либо на основании договора аренды предприятия. Элементом содержания такого соглашения в обязательном порядке должно быть положение о предоставлению покупателю права использовать товарный знак или коммерческое обозначение. Такое соглашение не может в настоящий момент включать в себя право покупателя использовать иные средства индивидуализации товаров или продавца (производителя).
287
Постановления АС МО от 3 ноября 2015 г. № А40-198265/14; от 19 ноября 2014 г. № А40-75519/13-152-731.