Страница 42 из 69
– Факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара. Данное обстоятельство является одним из ключевых при установлении рассматриваемого нарушения. Обязанность заключить договор с контрагентом может возникнуть у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, только при наличии возможности исполнить такой договор. Отсутствие производственных мощностей, авария на производстве, приостановление деятельности и иные причины, препятствующие производству и поставке товара, являются обстоятельствами, исключающими обязанность хозяйствующего субъекта заключить договор.
– Факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа. Даже если у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, есть возможность произвести товар и поставить его контрагенту, отказ в поставке товара может объясняться иными экономическими или технологическими причинами. Ключевым при анализе подобных обоснований является вопрос их влияния на возможность заключения договора и поставок товара.
К примеру, в ходе рассмотрения дела № А59-482/2015 обжаловалось решение антимонопольного органа, согласно которому действия ОАО «Корсаковский морской торговый порт», выразившиеся в отказе в заключении договора на стивидорное обслуживание и связанные с ним услуги по причине реконструкции и ремонта причалов и ограничения технической возможности оказания услуг по обработке грузов, были квалифицированы как нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона защите конкуренции. Антимонопольный орган указал, что с целью заключения договора порт потребовал у общества представить пакет документов, необходимость которых, по мнению порта, обусловлена в рамках исполнения Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и Закона об акционерных обществах. Вместе с тем, как указал ВС РФ, суды, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалах дела доказательства, установили, что порт, являясь субъектом естественной монополии и имея возможность оказывать спорные услуги, уклонился от заключения названного договора, заявив о необходимости представления документов, обязательность представления которых не установлена действующим законодательством, и впоследствии уклонялся от их получения.
Так, надлежащим обоснованием отказа в поставке может быть признана невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение). Вопрос о квалификации предлагаемых условий как ущемляющих интересы доминанта, равно как и о степени такого ущемления интересов, носит оценочный характер и разрешается регулятором индивидуально с учетом фактических обстоятельств и специфики взаимоотношений сторон. Кроме того, подобный отказ может являться следствием бездействия самого контрагента (например, непредоставления полного комплекта документов, объективно необходимого для заключения договора, отсутствия у контрагента технической возможности принять товар и др.).[185]
В части законодательного регулирования оснований отказа стоит выделить ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» и части 4 статьи 13 Закона о естественных монополиях. Также основания отказа в заключении отдельных видов договоров закреплены в целом ряде актов Правительства РФ, среди которых:
1) Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 861);
2) Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. № 442);
3) Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан (утв. Постановлением Правительства РФ от 21 июля 2008 г. № 549);
4) Правила оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (утв. Постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2003 г. № 703).
Дополнительно стоит отметить, что нарушение рассматриваемого запрета может быть тесно связано с нарушением иных запретов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, необоснованный отказ в заключении договора с одним контрагентом при наличии заключенного в этот же период договора с другим контрагентом может быть квалифицирован также по п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а необоснованный отказ в заключении договора при наличии обоснованных возражений контрагента относительно включения в договор невыгодных для него условий договора – по п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
9. Норма п. 6 ч. 1 комментируемой статьи определяет, что одним из способов злоупотребления является установление различных цен на один и тот же товар.
Для установления нарушения необходимо подтверждение совокупности обстоятельств.
На товар установлены различные цены. При рассмотрении соответствующей категории дел продукция, цена на которую исследуется на предмет законности, должна быть одинаковой либо максимально приближенной по своим качествам[186].
При этом в целях обеспечения корректности исследования сравниваться должны цены, приведенные к единому базису поставки и не учитывающие разницу в транспортировке товара различным потребителям. Также во внимание необходимо принимать единство других условий поставки: срок поставки, условия доставки, отсрочка платежа, оптовые скидки, условия, соответствующие обычаям делового оборота и пр.
Отмечаем, что любое, даже незначительное, расхождение в ценах на один и тот же товар (прежде всего в рамках одной группы покупателей) независимо от обстоятельств установления цен (согласия или несогласия отдельных покупателей с предложенным условием) должно иметь надлежащее (экономическое, технологическое или иное) обоснование.
При этом несогласие покупателя на заключение договора с предложенным условием по цене может стать предметом оценки антимонопольного органа с точки зрения нарушения поставщиком запрета на навязывание невыгодных условий договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).
Что касается момента установления отличной цены, общий подход, сформировавшийся в практике, свидетельствует о том, что для целей сопоставления цен отгрузка товара разным покупателям должна иметь место в один и тот же временной период. Тем не менее вопрос о наличии в действиях, относящихся к разному периоду времени, признаков нарушения является оценочным.
– Цены установлены на одном товарном рынке. В соответствии с общим подходом, сформулированным в правоприменительной практике, объектом сравнения должны выступать цены, установленные для покупателей, действующих на одном товарном рынке.
До недавнего времени в практике антимонопольного органа была воспринята обратная позиция, в соответствии с которой установление различных цен для покупателей, принадлежащих к разным товарным рынкам, квалифицировалось как ценовая дискриминация, т. е. как нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции[187].
Однако в последнее время у судебных инстанций сформировался иной подход, не признающий правомерным сравнение цен, формируемых на рассматриваемом антимонопольным органом товарном рынке, с ценами, устанавливаемыми для потребителей, осуществляющих деятельность на территории, выходящей за пределы географических границ такого рынка. К такому выводу пришел ФАС МО по делу об оспаривании решения ФАС России в отношении ООО «Распадский Уголь» (см. Постановление ФАС МО от 26 июня 2012 г. по делу № А40-67276/11-149-391). Впоследствии ВАС РФ отказал в передаче дела в Президиум, поскольку суды сделали правильный вывод об отсутствии оснований для признания заявителя нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на товар (см. Определение ВАС РФ от 17 октября 2012 г. № 13212/12 по делу № А40-67276/11-149-391)[188].
185
См., напр.: постановления АС ВВО от 28 июля 2015 г. по делу № А11-7762/2014; АС ЦО от 18 марта 2015 г. по делу № А08-3848/2013.
186
См., напр.: Постановление ФАС ВСО от 23 августа 2013 г. по делу № А58-5755/2012, в котором при принятии решения о необоснованности установления обществом различной стоимости оказываемых услуг судами было учтено, что при оказании услуг по хранению нефтепродуктов и услуг по приемоскладским операциям набор оказываемых операций был идентичен по всем видам нефтепродуктов для всех потребителей услуги независимо от цели назначения хранимого топлива, места его происхождения. Суды пришли к общему выводу о том, что у общества не имелось ни экономического, ни технологического или иного подлежащего учету обоснования для установления различных цен. См. также Постановление ФАС УО от 25 декабря 2012 г. № Ф09-12818/12 по делу № А50-9215/2012.
187
См., напр.: Решение Управления ФАС по Карачаево-Черкесской Республике от 3 октября 2012 г. по делу № 50 (впоследствии признанное недействительным Постановлением АС СКО от 25 декабря 2014 г. по делу № А25-2331/2012).
188
Также см., напр.: постановление АС СКО от 25 декабря 2014 г. по делу № А25-2331/2012.