Страница 21 из 69
Так, например, в определении ВАС РФ от 27 марта 2012 г. № ВАС-2751/12 по делу № А51-1601/2011 указано следующее: «частично удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались ст. 445 ГК РФ, ст. 5, Закона о защите конкуренции и пришли к выводу об обязательности заключения спорного договора для объединения, так как оно включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %, как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по обслуживанию пассажиров на автовокзалах и автостанциях на территории Приморского края с долей обслуживания для потребителей в размере более 50 %».
Можно заметить, что данной логикой руководствовались суды, признавая возможным обжалование в судебном порядке предупреждений антимонопольного органа[83] и приказов о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства[84].
Опционально обжалованию аналитического отчета как ненормативного акта хозяйствующие субъекты, теоретически, не лишены права обжаловать в суд решения и действия ФАС России, как органа, осуществляющего публичные полномочия, по составлению аналитического отчета и его публикации на сайте службы с целью признания таких решений и действий незаконными.
Вместе с тем окончательный ответ на поставленные вопросы о возможности обжалования аналитического отчета и вариантов оформления соответствующего заявления даст только судебная практика.
17. Для целей установления доминирующего положения ч. 9 комментируемой статьи предусмотрено, что временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.
По общему правилу, исходя из п. 2.1 и 2.2 Порядка анализа товарных рынков, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции[85].
Часть 9 комментируемой статьи также определяет, что наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. Приветствуя появление с Третьим антимонопольным пакетом данного правила в Законе о защите конкуренции, ряд экспертов одновременно высказывали опасение, что «на практике минимальная граница временного интервала, составляющая один год, будет восприниматься как достаточная для анализа состояния конкуренции и внесенное «третьим антимонопольным пакетом» изменение фактически не будет работать»[86]. В отдельных судебных делах можно проследить довольно формальный подход как ФАС России, так и судов к определению временного интервала анализа состояния конкуренции со ссылкой на допускаемую Законом о защите конкуренции возможность установления наименьшего временного анализа товарного рынка, признаваемого равным одному году[87]. Однако говорить о формировании устойчивой антимонопольной и судебной практики по данному вопросу нет оснований. В действительности после принятия Третьего антимонопольного пакета антимонопольный орган, определяя временной интервал проведения анализа состояния конкуренции, во многих случаях не ограничивается одним годом и по отдельным товарным рынкам исследует более продолжительный период функционирования рынка[88].
18. Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ была введена ч. 21 комментируемой статьи, которая предусматривает иммунитет от установления доминирующего положения для юридических лиц, учредителями или участниками которых выступает одно или несколько физических лиц, и чья выручка от реализации товаров, работ или услуг за предшествующий календарный год не превышает 400 млн руб.
При этом Закон о защите конкуренции допускает наличие у учредителей или участников таких юридических лиц статуса индивидуальных предпринимателей.
Указанный иммунитет не предоставляется в пяти случаях, а именно если речь идет о:
1) финансовой организации;
2) субъекте естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;
3) хозяйствующем субъекте, имеющем в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов – юридических лиц;
4) хозяйственном обществе, в уставном капитале которого имеется доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования;
5) хозяйствующем субъекте, входящем в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.
Последнее исключение из предоставленного иммунитета не абсолютное, и по ряду предусмотренных в ч. 21 комментируемой статьи оснований вхождение хозяйствующего субъекта – юридического лица в группу лиц по-прежнему позволяет ему пользоваться таким иммунитетом.
Так, данное правило применяется в отношении групп лиц, образованных исключительно близкими родственниками и (или) супругами. При этом Закон о защите конкуренции предусматривает несколько вариантов определения указанной группы лиц. Первый вариант охватывает исключительно группы лиц, образованные близкими родственниками и (или) супругами, каждый из которых обладает статусом индивидуального предпринимателя. Второй вариант охватывает группы лиц, образованные юридическими лицами, участниками которых являются физические лица – близкие родственники и (или) супруги. Третий вариант подразумевает «хозяйствующего субъекта, участником которого является индивидуальный предприниматель».
Считаем важным дать отдельное пояснение по данному варианту. Приведенное положение комментируемой статьи по всей видимости является оговоркой юридико-технического характера, внесенной во избежание правовой коллизии, суть которой заключается в следующем. Как отмечалось ранее, Закон о защите конкуренции включает в дефиницию хозяйствующего субъекта не только юридических лиц, но и индивидуальных предпринимателей. Следовательно, индивидуальный предприниматель, являющийся участником юридического лица, в контексте Закона о защите конкуренции может продолжать рассматриваться как отдельный хозяйствующий субъект, образующий группу лиц с юридическим лицом, участником которого он является. Во избежание такой трактовки Закона законодателем была предложена формулировка, направленная на сохранение иммунитета для юридического лица, удовлетворяющего критерию низкой выручки и образующего при этом группу лиц с собственным участником – индивидуальным предпринимателем.
19. Часть 22 комментируемой статьи, также введенная в действие Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ, предусматривает иммунитет от установления доминирующего положения для индивидуальных предпринимателей, чья выручка от реализации товаров, работ или услуг за предшествующий календарный год не превышает 400 млн руб.
Из данного правила есть изъятие, допускающее установление доминирующего положения индивидуальных предпринимателей, хотя и удовлетворяющих критерию низкой выручки, но входящих в группу лиц хотя бы с одним хозяйствующим субъектом.
83
Пункт 2 Обзора практики ВС РФ.
84
Там же, п. 3; Постановление Президиума ВАС РФ от 15 апреля 2014 г. № 18403/13.
85
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13.
86
Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 31.
87
См.: постановление ФАС УО от 2 июня 2014 г. по делу № А50-24126/2012.
88
См.: Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на оптовом рынке сжиженных углеводородных газов за 2011 г. – 1-е полугодие 2013 г. // http://fas.gov.ru/netcat_files/File/Analiticheskiy%20otchet%20po%20rynku%20SUG%20 za%202011%20-%201-e%20polugodie%202013%20gg_.pdf. Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке белого сахара за 2013 г. – 1 квартал 2015 г. // http://fas.gov.ru/documents/documentdetails. html?id=14232.Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке первичной оптовой реализации добытого (выловленного) краба за 2012–2014 гг. // http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=14144.