Страница 20 из 69
Алгоритм реализации функций ФАС России по определению доминирующего положения содержится в Административном регламенте по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией[80]. Данный регламент подробно описывает процедурные вопросы по определению доминирующего положения.
13. Признание доминирующего положения финансовой организации имеют особенности, указанные в ч. 7 комментируемой статьи.
Количественный критерий доминирующего положения финансовых организаций существенно отличается от остальных хозяйствующих субъектов. Закон о защите конкуренции устанавливает общий критерий, согласно которому не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10 % на единственном в РФ товарном рынке или 20 % на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в РФ. Условия признания доминирующим положения финансовой организации устанавливаются Правительством РФ, а финансовой организации, поднадзорной ЦБ РФ, – Правительством РФ по согласованию с последним.
Так, в настоящее время действуют следующие нормативные акты: – постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)».
Ключевой особенностью данного акта является определение основных показателей (в стоимостном выражении) в целях расчета объема разных финансовых услуг (к примеру, услуг по доверительному управлению ценными бумагами, лизинговых услуг, услуг, оказываемых фондовой и валютной биржей);
– постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409 «Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации».
Данный акт применяется только в отношении кредитных организаций при осуществлении ими банковских операций. Установление доминирующего положения при осуществлении кредитными организациями иных финансовых услуг производится в соответствии с общим порядком установления доминирующего положения для финансовых организаций;
– приказ ФАС России от 28 июня 2012 г. № 433 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации».
Данный акт применяется только в случае установления доминирующего положения кредитной организации при осуществлении ею банковских операций и своими нормами дополняет Порядок анализа товарных рынков, выступая по отношению к последнему специальным нормативным правовым актом. В случаях оказания кредитной организацией иных финансовых услуг (не банковских операций) установление доминирующего положения такой организации проводится с учетом норм Порядка анализа товарных рынков без каких-либо изъятий.
14. Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.
При возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений п. 1 ст. 82 АПК РФ, вправе назначить экспертизу.
15. Часть 8 комментируемой статьи предусматривает как правомочия, так и обязанность антимонопольного органа при проведении анализа состояния конкуренции в соответствии с Порядком анализа товарных рынков давать оценку влияющим на состояние конкуренции обстоятельствам. Несоблюдение данной обязанности, как указывалось ранее, может послужить основанием для проверки актов антимонопольного органа на предмет их обоснованности. Вместе с тем для реализации данной обязанности антимонопольный орган обладает определенными правомочиями по сбору необходимых для анализа данных. Согласно сложившейся правоприменительной практике арбитражных судов любой хозяйствующий субъект, независимо от того ограничивает он конкуренцию или нет, обязан предоставлять антимонопольному органу информацию, необходимую ему для осуществления своих функций.
16. Давая толкование положениям комментируемой статьи во взаимосвязи с другими нормами антимонопольного законодательства, ФАС УО в постановлении от 13 июня 2013 г. по делу № А50-21444/2012 пришел к выводу, что «цели установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта могут быть различны, по результатам достижения данных целей могут быть приняты различные акты, влекущие для данного либо иных субъектов исследованного товарного рынка определенные правовые последствия». Далее суд кассационной инстанции определяет правовую природу самого аналитического отчета: «Используемый же при данном исследовании и установлении доминирующего положения аналитический отчет является лишь анализом и оценкой состояния конкуренции на товарном рынке, принимаемый (так в тексте. – Авт.) антимонопольным органом при принятии различных форм актов ненормативного правового характера».
До принятия Четвертого антимонопольного пакета и отмены Реестра сложилась судебная практика, согласно которой в судебном порядке мог быть обжалован не сам вышеуказанный аналитический отчет, а приказ о включении хозяйствующего субъекта в соответствующий Реестр[81]. Тем самым лица, полагающие, что анализ определенного товарного рынка антимонопольным органом проведен неполно, неточно и (или) имеет другие недостатки, были вправе не соглашаться с результатами анализа, оформленного аналитическим отчетом, и могли заявить соответствующие доводы в рамках обжалования приказа о включении в Реестр решений, принимаемых при осуществлении контроля за экономической концентрацией, или в рамках обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.
Вместе с тем, учитывая, что из полномочий ФАС России Четвертым антимонопольным пакетом было исключено ведение Реестра, то становится актуальным вопрос о возможности обжалования аналитического отчета в судебном порядке.
С одной стороны, если принять во внимание практику судов по вопросу обжалования актов проверки антимонопольных органов, то появляются аргументы против возможности самостоятельного обжалования аналитического отчета. Так, применительно к актам проверки ВС РФ отмечал, что «акт проверки, составленный антимонопольным органом, закрепляя результат ее проведения, сам по себе не порождает прав и обязанностей лица, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не содержит обязательного для исполнения требования, а лишь фиксирует признаки выявленных нарушений, в связи с чем не подлежит оспариванию в судебном порядке»[82].
С другой стороны, два обязательных условия, установленные п. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ и п. 6 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания ненормативных правовых актов недействительными, в равной мере могут выполняться как в случае обжалования приказа о включении в Реестр, так и в случае обжалования аналитического отчета. Так, при рассмотрении вопроса об обжаловании приказа о включении в Реестр суды уделяли внимание как вопросу доказанности антимонопольным органом наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения, т. е. того вопроса, который должен рассматриваться и в случае оспаривания аналитического отчета, так и вопросу автоматического возникновения у включенных в Реестр хозяйствующих субъектов дополнительных обязанностей и ограничений, приведенных в ст. 10 Закона о защите конкуренции (очевидно, что данные обязанности и ограничения остаются и для тех хозяйствующих субъектов, которые не включены в Реестр в связи с его отменой, но в отношении которых ФАС России публично заявил об их доминирующем положении путем публикации аналитического отчета).
80
Утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 345.
81
Презумпция возможности обжалования в судебном порядке решений антимонопольного органа о включении (об исключении) хозяйствующего субъекта в реестр была прямо сформулирована в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ № 30.
82
Пункт 1 Обзора практики ВС РФ.