Страница 4 из 44
Более сложным является примирение принципа акцессорности с ситуацией, когда обеспечиваемые права кредитора таковы по своей природе, что для их возникновения требуется не только заключение договора, но и совершение самим кредитором каких-либо действий. Этот случай хорошо иллюстрируется примером обычного кредитного договора. Для того чтобы у банка возникло право (пусть даже и «несозревшее») требовать возврата кредита, он должен быть выдан заемщику. Спрашивается: в какой момент заключение обеспечительной сделки будет допустимым с точки зрения акцессорности? С момента фактического получения заемщиком кредита? Но ни один кредитор не пойдет на это, ведь имеется вероятность того, что обеспечительная сделка не будет заключена и требование кредитора останется необеспеченным. В момент заключения кредитного договора? Но ведь непосредственно после заключения кредитного договора у кредитора отсутствуют какие-либо требования к должнику, а это препятствует созданию акцессорного права. По сути, требование непременного наличия обязательства для установления обеспечения загоняет кредитора в тупик…
Как подчеркивают O.M. Stöcker и R. Sturner, экономическая целесообразность и изучение практических казусов требуют значительного ослабления акцессорности возникновения обеспечительных обязательств, если не полного отказа от этого принципа[23]. В связи с тем что столь строгое проведение акцессорности[24] в отношении возникновения обеспечительного права лишено практического смысла, все правопорядки, придерживающиеся принципа акцессорности в отношении обеспечительных обязательств, допускают обеспечение будущих требований. При этом возможны различные вариации: например, указание при заключении обеспечительной сделки на то, что обеспечение устанавливается в отношении «всех будущих долгов» (all monies)[25], «текущего счета» (current account contract)[26], «будущей ответственности, ограниченной суммой» (Höchstbetragshypothek)[27], «открытого кредита» (open credit)[28], «любого долга, могущего возникнуть в будущем»[29] и т. п.
Необходимо внести ясность в конструкцию обеспечения будущих требований. Мыслимы два подхода. Первый заключается в том, что обеспечительное право, установленное в обеспечение будущих требований, возникает с момента заключения обеспечительной сделки (либо выполнения необходимых формальностей: внесение в реестр и т. п.), но кредитор не может его принудительно реализовывать, так как требование по-прежнему является будущим (об этом см. ниже). Второй подход состоит в том, что несмотря на заключение обеспечительной сделки обеспечительные права возникнут у кредитора только тогда, когда обеспеченное обязательство из разряда «будущих» переместится в разряд «настоящих». Самого по себе этого факта (при наличии соглашения об обеспечении) будет достаточно для того, чтобы такое требование с момента его возникновения считалось обеспеченным.
На мой взгляд, концепции акцессорности возникновения в большей степени соответствует второй подход. Первый же подход в значительной степени игнорирует акцессорность и стремится освободить обеспечительное обязательство от какой-либо зависимости от основного долга.
Тем не менее сама по себе возможность обеспечения будущих долгов существенно размывает идею акцессорности возникновения, и поэтому представляется вполне справедливым утверждение O.M. Stöcker и R. Sturner о том, что целесообразнее говорить о том, что акцессорное обеспечение не может существовать без юридически действительного основного правоотношения, из которого будут возникать обеспеченные требования, и не упоминать при этом классическую фразу о необходимости существования долга[30]. A. Steven, обсуждая проблему обеспечения будущих требований, также приходит к выводу о том, что акцессорность возникновения следует понимать как «accessoriness in posse rather than in esse», т. е. скорее как связанность с возможным, а не существующим долгом[31].
Еще одна проблема, которая зачастую обсуждается в контексте акцессорности возникновения обеспечительного обязательства, заключается в том, что в некоторых случаях возникновение у кредитора прав, вытекающих из обеспечительной сделки, связано не только с наличием основного долга, но и с внесением в особые реестры записи о соответствующей сделке (либо обременениях, порожденных этой сделкой). Речь идет, разумеется, прежде всего о залоге. Все без исключения европейские правопорядки связывают с внесением в реестр либо само возникновение права залога, либо возможность его противопоставления третьим лицам (новым приобретателям или иным кредиторам)[32]. Поэтому неизбежна следующая коллизия: с одной стороны, в реестре может быть запись об ипотеке, но пока обеспеченное обязательство не возникло, эта запись не может предоставлять лицу, в пользу которого обременена недвижимость, каких-либо обеспечительных прав. С другой стороны, эта запись в реестре может ввести в заблуждение третьих лиц, которые, доверившись ей, например, вступят в отношения с кредитором.
Ответ на этот вопрос следует искать в праве, регулирующем значение и ведение реестра прав на недвижимое имущество. Если регистрационная система является негативной (т. е. запись сама по себе не создает право – для возникновения права всегда нужно еще и должное правовое основание), то никаких проблем не возникает. При отсутствии обеспеченного обязательства (например, кредит, в обеспечение которого была зарегистрирована ипотека, еще не выдан), несмотря на внесенную в реестр запись об ипотеке, в силу акцессорности возникновения залоговое право у кредитора не возникает.
Иначе дела обстоят в позитивной регистрационной системе (когда запись сама по себе создает право – надлежащее правовое основание для этого не имеет значение). В этом случае акцессорность возникновения ипотеки вступает в резкое противоречие с материально-правовым значением записи. На это обращал внимание один из разработчиков проекта BGB Reinhold Johow, который заметил, что последовательное проведение принципа публичной достоверности поземельной книги «немного оставляет от акцессорности», так как в этом случае теряется связь между обеспеченным обязательством и ипотекой[33]. В таком случае необходима конструкция, которая смогла бы примирить запись в реестре и акцессорность ипотеки как обременения недвижимости, устанавливаемого с обеспечительной целью. В германском праве этой цели служит следующий юридический прием: до возникновения обеспечиваемого долга Sicherungshypothek рассматривается как поземельный долг (Grundschuld), установленный в пользу собственника; с момента возникновения обеспеченного долга эта фикция перестает действовать[34]. При помощи данной конструкции принцип акцессорности оказывается вполне совместимым с регистрационным режимом и в позитивной регистрационной системе.
Есть еще одно обстоятельство, которое, как мне представляется, необходимо подчеркнуть: даже оставаясь на позиции жесткого проведения принципа акцессорности, заключение договора об обеспечении до момента возникновения основного обязательства нельзя рассматривать как основание для недействительности этого соглашения или признания его незаключенным[35]. Оно вполне действительно, но до возникновения основного долга просто не порождает у кредитора тех обеспечительных прав, на которые он рассчитывал, заключая это соглашение.
23
Stöcker O.M., Sturner R. Op. cit. P. 45.
24
Пример такой строгой акцессорности приводит A. Steven: шотландский Bankruptcy Act 1696 г. (!) не допускал обеспечение недвижимостью (heritable security) требований, которые возникали после внесения записи об обременении в реестр (в Шотландии система регистрации прав на недвижимости существует с 1617 г.).
25
Real Property Law and Procedure in the European Union. England and Wales. P. 72 (все доклады исследования Real Property Law and Procedure in the European Union доступны в Интернете по адресу: http://www.eui.eu/DepartmentsAndCentres/Law/ResearchAndTeaching/ResearchThemes/ ProjectRealPropertyLaw.aspx#RPRC).
26
Real Property Law and Procedure in the European Union. Spain. P. 5.
27
Real Property Law and Procedure in the European Union. Austria. P. 6.
28
The suretyship in the law of the Member States of the European Communities. Study prepared by the «Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht» / U. Drobnig (ed.). Hamburg, 1971. P. 30–31.
29
Heyman H.W. Mortgage under Dutch Law (EULIS Conference Report, 25/26 September 2003) // http://eulis.org/pdf/Mortgage_under_Dutch_Law.pdf.
30
Stöcker O.M., Sturner R. Op. cit. P. 45.
31
Stiven A. Op. cit. P. 21.
32
Real Property Law and Procedure in the European Union. General Report. P. 87. О принципе противопоставимости см.: Церковников М.А. Регистрация сделок с недвижимостью во Франции: принцип противопоставимости // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3. С. 61–83.
33
Johow R. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Sachenrecht. Begründung // Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches. Sachenrecht. Bd. 2. / W. Schubert (Hg.). Walter de Gruyter, 1982. S. 1487 (цит. по: Vliet L. van. Op. cit. P. 156).
34
Подробнее см.: Vliet L. van. Op. cit. P. 158; Вебер Х. Указ. соч. С. 289.
35
Как, к сожалению, делают российские суды (см., например, постановление ФАС Уральского округа от 23 ноября 2006 г. № Ф09-10438/06-C3 по делу № А60-10995/06).