Страница 45 из 49
Помимо использования средств веб-дизайна, позволяющих обосновывать отсутствие направленности сайта на определенную территорию, необходимо также максимально использовать возможности, предоставляемые договорным правом, для конкретизации применимого права и места рассмотрения возможных споров. Именно средства договорного права признаются на данный момент наиболее эффективным средством решения коллизионных проблем в сети «Интернет»[350]. Заключаемые в Интернете соглашения должны иметь как соглашение о применимом праве, так и пророгационное соглашение или третейскую оговорку. Причем в отсутствие международных соглашений, ратифицированных большим количеством государств по вопросу взаимного признания решений государственных судов, третейская оговорка может быть более предпочтительным вариантом в B2B-контрактах, так как Нью-Йоркская конвенция 1958 г. предоставляет дополнительные гарантии возможности принудительного исполнения вынесенного решения в отношении ответчика. Что же касается потребительских договоров, наличие пророгационного соглашения или третейской оговорки также не будет лишним, но необходимо быть готовым к тому, что такие условия могут быть оспорены как нарушающие права потребителя[351]. Чтобы минимизировать такой риск (по крайней мере применительно к США), целесообразно выбрать такой юрисдикционный орган, который был бы удобен и для другой стороны и имеет определенную связь с элементами правоотношения, а также следует обеспечить возможность предварительного ознакомления с содержимым оговорки и сохранения ее для последующих ссылок[352].
Указанные меры, принятые в совокупности, должны позволить эффективно минимизировать риски неожиданного возникновения споров в судах США и странах Европейского Союза. Разумеется, они не препятствуют возможности установления иностранными судами юрисдикции на основании традиционных критериев (по местонахождению сервера, по месту осуществления деятельности администратора сайта и т. п.), но могут существенно снизить риски возникновения спора в данных правопорядках лишь на основании того факта, что веб-сайт был доступен на их территории.
В завершение необходимо отметить, что в свете происходящих в российском законодательстве и правоприменительной практике изменений, направленных на ужесточение контроля над российским сегментом сети «Интернет», при выборе доменного имени и хостингового провайдера для интернет-сервиса или интернет-магазина целесообразно анализировать потенциальные риски, связанные с его возможным подпаданием под российскую юрисдикцию. Как отмечалось ранее, регистрация интернет-ресурса в доменной зоне «.ru» («.рф», «.su» и т. д.) может рассматриваться в качестве обстоятельства, свидетельствующего о наличии направленной деятельности на территорию России, что влечет: 1) возможность предъявления иска к его владельцу в российском арбитражном суде по спорам, связанным с использованием средств индивидуализации в доменном имени, а в некоторых случаях – также по иным спорам по причине «тесной связи» с территорией России; 2) распространение на такой ресурс российского законодательства о персональных данных и о рекламе; 3) возможность распространения на B2C отношения российского законодательства о защите прав потребителей законодательства (ст. 1212 ГК РФ). Кроме того, не исключено, что доменные имена, контролируемые Координационным центром национального домена сети «Интернет», могут впоследствии быть разделегированы без решения суда. Появились сообщения о том, что региональная общественная организация «Центр интернет-технологий» (РОЦИТ), занимающаяся защитой прав пользователей российского сегмента сети, договорилась о совместном противодействии мошенникам с Координационным центром национального домена сети «Интернет» (КЦ), в частности, о таком, которое позволит КЦ разделегировать домены мошеннических интернет-магазинов по жалобе РОЦИТ[353]. Безусловно, все это увеличивает риски, связанные с существованием интернет-ресурса в российском сегменте сети «Интернет», и обусловливает целесообразность внимательного подхода к выбору доменного имени.
Глава 3. Договорные аспекты электронной коммерции
Договоры, заключаемые в сети «Интернет», подчиняются общим положениям о порядке заключения договоров, сформулированным в ГК РФ и берущим свое начало еще со времен римского права. Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (ст. 433 ГК РФ). Положения об оферте и акцепте составляют фундамент договорного права, обеспечивающий участникам оборота контроль над процессом создания договора: как над фактом его существования, так и над его содержанием[354].
Таким образом, для признания договора заключенным необходимо установить наличие оферты, акцепта, а также соблюсти требования, предъявляемые к форме договора. Также необходимо, чтобы участники договора обладали правосубъектностью, так как в отсутствие оной их действия не могут создать договорных прав и обязанностей.
В целом можно сказать, что к договорам, заключаемым в электронной среде, применяются все те же нормы, что и к традиционным «бумажным», ведь договор не перестает быть договором лишь потому, что он совершен с помощью компьютера. Другое дело, что применение классических положений договорного права к соглашениям, заключаемым в сети «Интернет», является порой не такой уж простой задачей, учитывая технологические особенности данной сети и сложившиеся в ней бизнес-практики.
§ 1. Оферта
В соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна обладать двумя конститутивными признаками:
1) направленность оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение;
2) определенность оферты: она должна содержать все существенные условия будущего договора[355].
Указанные требования взаимосвязаны и по сути обеспечивают друг друга. Как отмечал Л. Эннекцерус, оферта должна быть настолько определенная, чтобы можно было путем ее принятия достигнуть соглашения об всем договоре.
Что же касается требования об адресности оферты, содержащегося в легальной дефиниции оферты («… адресованное одному или нескольким конкретным лицам»), то оно понимается предельно широко, допуская выступление в качестве адресата оферты не только определенное лицо, но и определимое[356]. В последнем случае ГК РФ предусматривает так называемую публичную оферту, под которой понимается «содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется» (п. 2 ст. 437 ГК РФ). При этом с точки зрения законодателя никакой разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу, нет. Все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют и из публичной[357].
350
См., например: Faye Fangrei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. P. 19.
351
См., например: Oceano Grupo Editorial SA v. Rociio Murciano Quintero. E.C.R. 2000. I-4941.
352
Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI. 2007. P. 86.
353
http://izvestia.ru/news/602824
354
Smith S. Contract Theory. Oxford, 2004. P. 169.
355
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2005. С. 196; Kötz H., Flessner A. European Contract Law. Clarendon Press: Oxford, 2002. P. 17–18.
356
Существуют, однако, судебные решения, где утверждается о том, что предложение может являться офертой только тогда, когда оно сделано определенному лицу или лицам, а не неопределенному кругу лиц, из чего делается вывод о том, что текст договора, размещенный в сети «Интернет», не является офертой (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. № 09АП-8366/2012-ГК по делу № А40-131749/11-55-237). Однако, как показано далее, такой подход является неверным, поскольку не учитывает возможности существования публичной оферты.
357
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 198.