Страница 44 из 49
Практика демонстрируют иную картину. Если принять во внимание роль сети «Интернет» в экономике и прочих сферах жизни общества, становится очевидным, что он слишком важен для того, чтобы государства смогли просто так его отпустить «в свободное плаванье» абсолютного саморегулирования[349]. При этом Интернет не является абсолютно виртуальным пространством: его пользователи – живые люди, которые находятся на определенной территории, а также компании, которые обладают активами, расположенными на определенной территории. Инфраструктура Интернета (кабели, серверы и иное оборудование) также физически локализована на определенной территории. Все это создает условия для применения классических оснований для установления судами своей юрисдикции в отношении субъектов интернет-отношений.
Как следствие, суды нередко весьма успешно применяют традиционные подходы для решения вопросов установления своей юрисдикции в отношении иностранных ответчиков по спорам, возникающим в связи с использованием сети «Интернет». Безусловно, имеет место определенная их адаптация к специфике Интернета, но в остальном это все те же «минимальные контакты», «место исполнения договора», «место совершения правонарушения или наступления его вредоносных последствий».
Критерий направленности осуществляемой в Интернете деятельности на определенное государство приобретает все большее значение при решении вопросов, связанных с юрисдикцией судов такого государства или выбора права такого государства в качестве применимого. В Европейском союзе данный критерий ограничен B2C-сегментом – трансграничными потребительскими договорами, обеспечивая потребителей не только возможностью предъявления исков из таких договоров в свой «родной» суд, но и гарантиями, предоставляемыми их «родным» правом.
В США критерий направленности деятельности не ограничен лишь сферой потребительских договоров, но носит характер одного из факторов, принимаемых во внимание при определении наличия минимальных контактов с территорией штата, необходимых для установления юрисдикции. В настоящее время некогда популярный тест скользящей шкалы, выработанный в деле Zippo, практически не применяется, уступив место критерию направленности деятельности.
Что же касается российского права, то с момента первого издания данной книги произошел ряд изменений, касающихся каждого из трех видов юрисдикции.
В части судебной юрисдикции (jurisdiction to adjudicate) можно упомянуть следующие изменения.
Во-первых, конкретизирована юрисдикция судов общей юрисдикции в отношении потребительских отношений с участием иностранных интернет-компаний за счет добавления возможности предъявления физическим лицом иска к такой компании, если будет установлен факт распространения ею интернет-рекламы, направленной на российского потребителя. (ч. 7 ст. 29 и п. 2 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ).
Во-вторых, установлена исключительная юрисдикция Мосгорсуда по рассмотрению в качестве суда первой инстанции споров, связанных с защитой исключительного права на объекты авторских и (или) смежных прав (кроме фотографических произведений), при условии предварительного принятия обеспечительных мер в виде ограничения доступа к соответствующему интернет-ресурсу (ст. 144.1 ГПК РФ).
В части определения права, применимого к соответствующим отношениям (jurisdiction to prescribe), произошел ряд изменений, касающихся преимущественно публичного права.
Критерий направленности деятельности как условие установления юрисдикции российского суда или выбора применимого права, изначально применявшийся в российском праве в весьма фрагментарной форме, все чаще используется в российском законодательстве. Помимо положений ст. 1212 ГК РФ он с 2015 г. нашел свое отражение в Законе об информации применительно к определению сферы действия специального регулирования деятельности поисковых сервисов, посвященному «праву быть забытым» (ст. 10.3), а также в разъяснениях Минкомсвязи России по вопросам определения сферы деятельности законодательства о персональных данных.
Что касается юрисдикции, связанной с обеспечением исполнения судебных решений (jurisdiction to enforce), здесь также произошел ряд изменений, ключевым из которых является расширительное толкование судами понятия «международный договор» для целей принятия решения о признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения за счет отнесения к таковым практически любых международных соглашений, в которых имеется хотя бы намек на осуществление сотрудничества между Россией и государством, где было вынесено решение, по вопросам, имеющим отношение к проблематике судебного решения.
Еще одним трендом стало все расширение сферы применения механизма блокировки интернет-ресурса, обеспечивающего, по сути, возможность исполнения решений российских правоприменительных органов без необходимости обращения к иностранным органам власти. Такого рода механизм обеспечивает определенный уровень самодостаточности указанных решений и способствует их реализации «своими силами», повышая тем самым информационный суверенитет государства. Безусловно, существует большое количество способов обхода такого рода блокировок, однако даже несмотря на это они обеспечивают минимальную техническую исполнимость вынесенных решений в отношении той категории пользователей, которые не применяют специальные средства обхода блокировок.
§ 7. Возможные меры по минимизации юрисдикционных рисков
Применение критерия направленности деятельности позволяет предпринимателям в сфере электронной коммерции осуществлять определенное планирование и заранее предпринимать меры по минимизации риска привлечения их в качестве ответчика в судах нежелательных стран. Для этого необходимо иметь доказательства того, что их деятельность в сети «Интернет» не была направлена на соответствующую территорию. Существующая в США и Европейском союзе судебная практика допускает использование следующих аргументов в обоснование данной позиции:
1) наличие специальных оговорок на сайте, из которых можно сделать вывод о том, что он рассчитан лишь на граждан (юридических лиц) из определенных государств, а клиенты из других государств не обслуживаются;
2) использование систем географической идентификации пользователей по IP-адресу и (или) банковским картам с блокированием возможности совершения заказа клиентами из нежелательных стран;
3) отсутствие локализации веб-сайта применительно к определенным странам (например, если предприниматель не желает продавать товар клиентам из Англии, веб-сайт не должен предусматривать возможность исчисления цены товара в фунтах стерлингов).
Если бизнес-план предполагает включение определенных стран в сферу деятельности веб-магазина, но такие страны содержат особое регулирование, которое необходимо учитывать в ходе осуществления онлайн-деятельности, то целесообразно зарегистрировать для таких стран отдельный веб-сайт. Такой сайт должен быть под географическим доменом такой страны и обеспечить переадресацию клиентов из такой страны с главного веб-сайта на локальный. Это позволит учесть специфику законодательства такой страны и, например, исключить возможность приобретения товаров, которые запрещены к продаже в такой стране, при сохранении возможности их продажи через другие сайты для клиентов из других стран.
Наконец, необходимо помнить о том, что даже если суд какой-либо страны и инициирует процесс против владельца веб-сайта, реальная угроза возникает лишь в том случае, когда на территории данной страны находятся какие-либо активы, на которые можно обратить взыскание для исполнения решения, либо имеет место международное соглашение о взаимном признании судебных решений между данной страной и страной, где такие активы расположены. В отсутствие данных условий перспективы реального исполнения судебного решения, вынесенного в такой стране, весьма туманны, что обусловливает относительно невысокие риски возникновения судебных исков в них. В связи с этим грамотное планирование мест размещения активов компании, ведущей свою деятельность в сфере электронной коммерции, также играет важную роль в минимизации юрисдикционных рисков.
349
Достаточно красочно и убедительно это продемонстрировано в известной работе: Goldsmith J., Wu T. Who Controls the Internet: Illusions of a Borderless World. Oxford University Press. 2006.