Страница 9 из 13
Примерно года два назад, когда некоторые вышеизложенные мысли были впервые сформулированы и я обсуждал эти выводы с А. Ширвиндтом, который заявил, что удвоение воли можно обнаружить не только у германских, но и у французских цивилистов, именно неубедительность попыток французских цивилистов встроить подобия вещного договора в механизм, созданный ФГК[53], и стала немаловажным дополнительным доказательством неверности и ненужности всей идеологии удвоения. Напомню, что там можно встретить и суждения о том, что обязательство dare автоматически и незаметно для сторон исполняется в момент заключения договора (вещь абсолютно невозможная: dare – это всегда наличное действие, которое не может быть незаметным и автоматическим), и суждения о том, что договор купли-продажи заключается с условием отчуждения, которое якобы может и не случиться (что также невозможно, так как не может заключаться договор об отчуждении вещи с условием, что отчуждение может не состояться. Противоречит этому и такой важный факт современного права, как типизация договоров именно в части договоров с отчуждательным эффектом[54]).
Как уже говорилось вначале, возвращение к первоначальному и, думаю, более точному пониманию сделки, существовавшему до возникновения вещного договора с его многочисленными косвенными эффектами (представим себе, что мы вернулись в первую половину XIX в.), позволяет по-новому подойти к известным тупиковым проблемам договора.
Обозначенные выше варианты сделок, различающиеся по их действию, как можно видеть, не различаются принципиально, ведь главный эффект сделки – разрешение стороны на создание для нее обязанностей и лишение ее прав действиями другого лица либо иным образом помимо ее воли.
Мы могли убедиться также, что проявившаяся таким образом сила сделки для возникновения/прекращения прав и обязанностей нуждается в поддержке правопорядка, вмешательство которого только и возможно потому, что сделка состоялась и разрешает такое вмешательство.
Тот (вообще говоря, бесспорный) факт, что только правопорядок в конечном счете и создает права/обязанности позволяет, например, разрешить еще одну частную дискуссию – о возникновении права у добросовестного приобретателя. Если предположить, что отчуждатель передает ему это право, то, как многие полагают, приходится делать исключение из правила: никто не может передать прав больше, чем имеет (общая почва у идеи об исключении из указанного правила и у концепта вещного договора состоит, как нетрудно видеть, в том, что источником права ошибочно полагается одна только воля продавца). На самом деле исключения из обозначенного правила здесь и в других аналогичных случаях нет: право создается у покупателя не продавцом, а правопорядком (при этом оно им же и отбирается у собственника, если он есть). При этом мы видим, что проблема решается за рамками сделки средствами позитивного права и источник ее лежит в законе, а никак не в воле сторон сделки, которая остается все той же[55]. Но здесь на самом деле затрагивается иной принцип, о котором мы постоянно говорим: никто не может быть лишен права помимо его воли. Если уточнить его содержание (а надо заметить, что юристы, конечно, не отрицая его, весьма мало им занимаются, что также показательно для понимания нашего предмета[56]) с учетом действия добросовестности (т. е. за пределами действительной сделки), то он может быть сформулирован так, что никто не может намеренно лишить другое лицо права помимо его воли. Именно этот принцип ограничивает объективное право, правопорядок, и преодоление его в механизме приобретения по давности без доброй совести является, как известно, серьезным вопросом правовой политики, но никак не определения наличия воли в сделке, которая заведомо никаких прав в данном случае дать не может.
Применительно к установлению обязанностей для иного лица (также за пределами сделки) действие указанного принципа проявляется, например, в норме п. 4 ст. 1109 ГК РФ, вводящей исключение для обязательства о неосновательном обогащении из исполнения недолжного при понимании отсутствия обязательства: очевидно, что тем самым исключается намеренное создание обязательства иному лицу помимо его воли. Тот же принцип объясняет и содержание норм об обязательствах, возникающих вследствие действий в чужом интересе без поручения, – именно отсутствие намерения создать обязательства иному лицу, а точнее, наличие иного намерения, например предотвращение вреда и т. д., позволяет создать соответствующее обязательство[57].
Возвращаясь к принципу разделения (и к проблеме удвоения), замечу, что можно было бы достичь тех же целей, если бы, не разрушая понятия сделки, мы исходили из того, что сделка создает собственный эффект, традиционно отождествляемый с установлением обязательства (хотя, как было показано выше, обязательство – лишь частный случай такого эффекта), а переход прав, во всяком случае затрагивающих третьих лиц, прежде всего абсолютных, осуществляется силой правопорядка по наступлении тех фактов, которые указаны в сделке или в законе. Для признания истинности этого простого суждения нужно отказаться от (обычно принимаемого без доказательств) представления, что воля сторон сделки – единственный источник прав и обязанностей, в том числе абсолютных. Таким образом, принцип разделения в его классическом виде имеет своим источником неверную идею о том, что права передаются волей сторон в сделке.
После этого нетрудно сориентироваться и в механизме распорядительной сделки, которая может быть только фикцией (а фикции – монополия объективного права, но не частной воли сторон и даже не таланта отдельного интерпретатора): поскольку переход права – результат работы правопорядка, то достаточно незначительного изменения закона, чтобы санкционировать эту конструкцию. Например, ст. 382 ГК РФ о цессии может быть дополнена нормой: для передачи права требования достаточно, чтобы кредитор выразил волю на такую передачу при отсутствии ареста[58] или иных запретов на передачу права, установленных законом.
При этом вовсе не нужно, как некоторые полагают, находить в договоре купли-продажи прав специальную сделку цессии и тем более специальное обязательство по передаче права.
Л. Толстой говорил, что в начале любого дела требуется энергия заблуждения. Если иметь в виду создание концепта вещного договора, то можно сказать, что первоначальная энергия уже, пожалуй, иссякла. Осталось заблуждение (особенно когда говорят, что вещный договор есть «на самом деле», когда его отыскивают в ГК РФ и т. п.).
Не исключаю, что книжники (и фарисеи) могут с возмущением отвергнуть этот вывод, указуя на германские учебники. Если их не убедило вышесказанное, остается лишь апеллировать к провозглашенному поиску общеевропейского механизма приобретения права собственности, хотя этот общеевропейский механизм, на мой взгляд, – только частный случай, вытекающий из того понимания сделки, о котором я говорил. И здесь кстати заметить, что между французской и германской моделями на самом деле нет принципиальной разницы именно в том, что в обоих случаях юристы исходили из того, что право собственности создается только волей сторон в момент заключения сделки купли-продажи или сделки вещного договора. Если же понять, что право собственности в договоре вообще не создается, что сделка купли-продажи только предрешает отчуждение, не зависящее далее от воли сторон, что затем право переходит в связи с тем или иным фактом, который каждый может выбрать по необходимости, то отойти от обеих моделей к общеевропейскому (к чему призывает А. Ваке, понимая, впрочем, этот переход как поиск золотой середины в рамках тем не менее механизмов удвоения воли, т. е. как механическую комбинацию известных моделей вместо принципиального отказа от них с самого начала[59]) и даже общемировому порядку отчуждения будет достаточно просто.
53
Мне кажется, что А. Ваке, обсуждая известные различия между германской и французской моделями, не замечает или скорее не считает нужным заметить это стремление французских цивилистов все же удвоить механизм приобретения права собственности хотя бы в доктрине (см.: Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его возможном преодолении // Цивилистические исследования. Вып. 1: Сборник научных трудов памяти проф. И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2004).
54
Известные из истории переходные формы, скажем, от купли-продажи к аренде в виде продажи на срок тем и интересны, что были в конечном счете отброшены. Едва ли можно сомневаться, что современные участники оборота (и регистратор вещных прав как агент их взаимоотношений в частности) не должны осведомляться о том, наступило ли условие, которое закрепило за сделкой значение купли-продажи. Пример из Гая, когда сданный внаем гладиатор считается проданным в случае гибели, показывает уже заметную эволюцию типизации: здесь, во-первых, возможна только замена найма на куплю-продажу, но не наоборот; во-вторых, вещь в ее индивидуальных качествах гибнет (наряду с убитым гладиатором рассматривается также обессилевший). Соответственно, третьим лицам уже не важно, какая сделка была заключена, ввиду отсутствия самой вещи. Эти факты указывают и на источник требований к точной типизации договоров в части определения и выделения сделок об отчуждении – интересы оборота. Именно интересы участников оборота и влекут не только необходимость выбора определенного договора об отчуждении вещи, но и невозможность изменения этого договора после его заключения (я не обсуждаю заключение иной сделки сторонами договора ввиду тривиальности этого вопроса).
55
В случае приобретения от неуправомоченного отчуждателя «отсутствует производное приобретение, потому что приобретатель основывает свое право собственности не на праве действительного собственника вещи, а исключительно на предусмотренном законом фактическом составе приобретения» (Крашенниников Е.А. Приобретение гражданских прав // Сборник статей памяти М.М. Агаркова / Под ред. Е.А. Крашенниникова. Ярославль, 2007. С. 4–5). Автор этим обосновывает и отпадение залога (см. там же). Между тем если отпадение залога по обычной давности владения (ст. 234 ГК) не вызывает сомнений и, видимо, малоактуально уже ввиду действия срока залога, то моментальное приобретение посредством нормы п. 2 ст. 223 ГК РФ едва ли позволяет легко оправдать отпадение залога, как и прочих обременений. Я бы исходил из обратного – из сохранения тех обременений, которые должен был видеть добросовестный приобретатель при совершении порочного приобретения (с точки зрения оборота – а именно интересы оборота и заставили правопорядок создать весь этот механизм – цена добросовестного приобретения заведомо уменьшена с учетом всех известных обременений). Хотя сохранение этих обременений и ограничений невозможно обосновать самой сделкой приобретения (она недействительна), здесь вполне допустимо прямое действие позитивного права, ведь именно оно создало весь данный механизм помимо сделки.
56
Частным доказательством того факта, что этот принцип находится на периферии юридического сознания, может быть, например, недоразумение с отнесением полномочия (представителя или органа юридического лица) к субъективным правам. Известно, что у полномочия отсутствуют такие важнейшие свойства субъективного права, как наличие интереса (полномочие всегда основано на чужом интересе), невозможность нарушения полномочия как субъективного права и отсутствие исковой защиты, особенность злоупотребления полномочием: потерпевший от злоупотребления полномочием находится вне сферы действий уполномоченного лица, тогда как злоупотребление правом причиняет зло именно тому лицу (лицам), по отношению к которому осуществляется право действиями субъекта, этим правом обладающего, полномочие при передаче (передоверии) не прекращается у передавшего его лица, но остается у него также и т. д. (основная заслуга в критике концепции, отождествляющей полномочие и субъективное право, принадлежит В.А. Рясенцеву). Здесь я добавил бы еще один важнейший аспект: если субъективное право ни в коем случае не может быть прекращено третьим лицом, то прекращение полномочия актом, исходящим от третьего лица, – характерное свойство полномочия. И то, что этот аспект остается без внимания, не может не расцениваться как раз в том смысле, что упомянутый выше фундаментальный принцип права весьма часто упускается из виду.
57
Здесь интересны два момента: во-первых, понимание воли в действии как содержащей только одну цель (в данном случае – защиту чужих интересов), что до сих пор остается трудным вопросом для цивилистики, хотя в значительной мере эти трудности носят искусственный характер; во-вторых, само по себе традиционное внимание к этому механизму, значительно превышающее его практическое значение, что указывает, как представляется, на открытое проявление указанного выше принципа, на его непреодолимую границу, на осознание невозможности даже частного его нарушения без угроз всему общественному укладу.
58
Попутно можно заметить еще одну частную проблему – соотношения ареста и сделки. Практика показала трудности, возникающие в понимании силы ареста, когда запрещаются сделки: если сделка совершена до ареста, то автоматизм ее действия оказывается уже недоступен аресту. В результате возникла не самая удачная и во всяком случае не универсальная идея запрета исполнения сделки. Между тем если именно передача прав – действие правопорядка, а не воли сторон, то как раз это действие вполне в сфере возможностей правопорядка, и эффект сделки может быть аннулирован, таким образом, сам по себе, лишь бы арест имел место до наступления того факта, с которым связывается переход права.
59
Как можно видеть из процитированного выше правила ст. IV.A-2:101 DCFR идея удвоения воли по-прежнему обнаруживается и за рамками германского права.