Страница 16 из 32
Однако если должник занимается предпринимательской деятельностью (а именно в этой сфере было больше всего недобросовестных оспариваний договоров залога), то законодатель попытался восстановить справедливость: по договорам с предпринимателями (все коммерческие организации и пр.) обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы. Поэтому рекомендуем прямо так и описывать основное обязательство в договоре залога: «обеспечивает все существующие и будущие обязательства должника перед кредитором в пределах___ рублей».
2. Ненадлежащая проверка права собственности залогодателя. Залогодатель должен быть собственником предмета (кроме случаев, когда в залог передается имущество, которое будет приобретено в будущем), в противном случае он не вправе передавать имущество в залог. Тогда договор будет признан недействительным (Постановление ФАС ДО от 28 февраля 2006 г. № Ф03-А04/05-1/5020: «Установлено, что залогодателем по договору залога оборудования выступило лицо, не являющееся собственником соответствующего имущества). В этой связи договор залога признан недействительным на основании ст. 168, 335 ГК РФ». Отметим, что зачастую сам залогодатель впоследствии «уводит» имущество «задним» числом. В таком случае следует обращаться в правоохранительные органы, поскольку налицо мошенничество – ведь сам должник подписал все документы о том, что является собственником имущества и передает его в залог.
3. В договоре о залоге недвижимости не указывается оценка каждого предмета, если их несколько. Так, в одном из дел45 Высший Арбитражный Суд РФ установил: поскольку в ходе судебных разбирательств судами было установлено, что договор ипотеки не содержит сведений о цене объектов залога в отдельности, а ссылка в договоре на общую стоимость предмета залога не предоставляет возможности произвести реализацию залога в соответствии с требованиями ст. 350 ГК РФ, в обращении взыскания на заложенное имущество отказано правомерно.
Поручительство (ст. 361–367 ГК РФ)
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.
Поручительство чаще всего применяется в банках при обеспечении исполнения обязательств по кредитному договору. При этом в состав поручителей включают генеральных директоров или владельцев компаний-заемщиков.
Отметим, что поручительством можно обеспечить и исполнение обязательств по поставке товара, по выполнению работ и услуг (т.е. не-денежные обязательства). Единственное – поручитель в этом случае возмещает кредитору стоимость непоставленного товара, а не поставляет товар в натуре. Также поручительство может обеспечивать не только действительное требование, но и обязательство, которое возникнет в будущем.
Проблем с применением поручительства раньше было довольно много. Например, прежняя конструкция нормы ГК РФ была следующая: «Поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, влекущего за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего». Больше 15 лет российские суды признавали, что в этом случае поручительство прекращается в полном объеме с момента внесения изменений в основное обязательство. Однако в середине 2012 г. было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», в п. 37 которого было установлено более справедливое толкование, а именно – при изменении основного обязательства без согласия поручителя поручительство сохраняется на первоначальных условиях.
Верховный Суд РФ на тот момент остался на прежней позиции: в п. 7 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств указано о прекращении поручительства с момента внесения изменений в основное обязательство, влекущее увеличение ответственности поручителя. И только в 2015 г. в ст. 367 ГК РФ внесли изменения и прямо указали: «В случае, если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях». Вот так недостаточно корректное с точки зрения юридической техники и проработки документа изложение нормы закона повлекло за собой огромную неопределенность и даже, можно сказать, несправедливость в правоприменении на долгий срок.
Более того, на данный момент в п. 2 ст. 367 ГК РФ предусмотрено, что договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника.
В настоящее время мы имеем новую редакцию положений ГК РФ о поручительстве, основанную на многочисленной судебной практике за все прошлое время, поэтому можно выразить надежду, что споров станет меньше.
Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Поэтому мы рекомендуем устанавливать срок с запасом на судебное и исполнительное производство. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства.
Об особенностях формулирования срока действия поручительства, который по умолчанию прекращается ранее, чем срок исковой давности по основному договору, сказано в § 4.1 О нестандартных способах использования поручительства смотрите также § 4.3, 6.2, о последствиях смерти должника или поручителя – § 4.16.
Удержание вещи (ст. 359, 360 ГК РФ)
Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. При возникновении просрочки может возникнуть соблазн забрать вещи должника без его согласия и не отдавать до момента оплаты, но это уже будет незаконно. Статья об удержании вещи говорит о случае, когда вещь по каким-то законным основаниям находится у кредитора.
Если даже должник продал эту вещь третьему лицу, право кредитора на удержание сохраняется. Если залог стимулирует должника к оплате долга изначально, то удержание стимулирует уже после возникновения неисполненных обязательств. Суть данной меры – воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства, хотя кредитор может и не сообщить должнику об удержании.
45
Определение ВАС РФ от 17 октября 2007 г. № 13188/07.