Страница 9 из 28
В советском законодательстве не допускалось подчинения отдельных частей договора праву различных государств. Согласно Основам гражданского законодательства (далее – ОГЗ) СССР 1991 г.[147], стороны могли выбрать только право одного государства. В настоящее время возможность depegage допускается п. 4 ст. 1210 ГК РФ и по-разному оценивается в отечественной доктрине. Впервые термин «юридическая биотехнология» был предложен А. А. Рубановым, который критически относился к расщеплению договорного статута и подчинению различных частей договора праву различных государств[148]. В современной доктрине его позицию разделяет В. Л. Толстых[149]. В то же время большинство других ученых в целом позитивно высказываются в отношении возможности для сторон международного коммерческого договора осуществить depegage[150], хотя некоторые из них его допускают с определенными ограничениями, касающимися природы заключаемых сделок[151].
В данном вопросе полагаем возможным разделить мнение М.М. Богуславского, считающего, что «одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания»[152]. В этой связи полагаем, что depegage оправдан при заключении сложных договоров, содержащих различные части, отделимые друг от друга. При наличии противоречий в применимом праве, регулирующем отдельные части международного коммерческого договора, выбор применимого права должен считаться судом несостоявшимся, а право, применимое к договору, следует определять основании коллизионных норм. Недопущение depegage законодательством ряда стран может рассматриваться как одно из ограничений автономии воли сторон, также связанное с применимым правом.
С другой стороны, стороны международного коммерческого договора могут выбрать право, применимое только к части договора. Подобное положение следует из п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I», ст. 8 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим контрактам, 1994 г., п. 4 ст. 1210 ГК РФ, подп. «а» п. 1 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. и т. д. Указанное правило демонстрирует свою востребованность на практике, о чем свидетельствуют решения МКАС при ТПП РФ[153].
Возникающий в таких случаях вопрос о том, каким правом регулировать остальные части договора, должен поддерживаться тем, что «тот факт, что один аспект договора регулируется правом одной страны, вовсе не обязательно означает, что это право и есть право, свойственное договору в целом»[154]. Сказанное означает, что вопрос о праве, подлежащем применению к остальным частям международного коммерческого договора, должен решаться судом на основании соответствующих коллизионных норм или арбитражем на основании норм, которые он сочтет применимыми. При этом вполне возможно, что право, которое будет избрано судом или арбитражем к остальным частям договора, будет совпадать с правопорядком, избранным сторонами к части договорных отношений сторон[155].
Возможность применения иностранного права, избранного сторонами для регулирования международного коммерческого договора, равно как и установленного органом, рассматривающим спор, на основании коллизионных норм, может быть ограничена указанным органом. Подобное ограничение допускается путем неприменения судом избранного сторонами иностранного права на основании оговорки о публичном порядке[156].
В международных соглашениях и национальном праве оговорка о публичном порядке, как правило, закреплена в негативной форме (cm. 18 Межамериканской конвенции 1994 г., ст. 21 Регламента «Рим», § 90 Restatement США 1971 г., английской судебной практике[157], п. 1 ст. 1200 Модельного ГК СНГ, п. 1 ст. 1900 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1258 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1173 ГК Кыргызской Республики, ст. 1099 ГК Республики Беларусь, ст. 1193 ГК РФ). Подобные нормы включены в ст. 17 и 18 Закона Швейцарии о МЧП 1987 г.
Применение судом или арбитражем оговорки о публичном порядке, не допускающей или ограничивающей применение иностранного права, является ограничением применения принципа автономии воли сторон международного коммерческого договора, связанным с интересами правопорядка страны суда / арбитража. Важно при этом отметить, что многие международные коммерческие арбитражи склонны придавать значение не публичному порядку какой-либо правовой системы, в том числе избранной сторонами, а так называемому общему международному публичному порядку, состоящему из основополагающих принципов[158].
Помимо оговорки о публичном порядке, исключающей или ограничивающей применение иностранного права и ограничивающей применение принципа автономии воли в целом, суд может применить особые императивные нормы (нормы непосредственного применения, или «сверхимперативные» нормы), которые также могут устранить или ограничить действие избранного сторонами иностранного права. «Сверхимперативные» нормы, не являясь частью публичного порядка, вместе с тем подлежат обязательному применению судом, практически устраняя применение иностранного права[159].
Как правило, международные соглашения и национальные законы по МЧП содержат норму об обязательном применении «строго императивных норм» (норм непосредственного применения) страны суда (ст. 11 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 9 Регламента «Рим I», п. 1 ст. 1201 Модельного ГК СНГ, а также п. 1 ст. 1091 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1100 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 1259 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 1174 ГК Кыргызской Республики, п. 1 ст. 1192 ГК РФ).
Помимо этого, суд имеет право принимать во внимание «строго императивные» нормы других стран. В соответствии со ст. 11 Межамериканской конвенции 1994 г., законодательством стран ЕЭАС, включая РФ (п. 2 ст. 1192 ГК РФ), такими нормами являются нормы права страны, с которым договор имеет наиболее тесную связь. Иное правило сформулировано в ст. 9 Регламента «Рим I»: в соответствии с ним суд вправе принимать во внимание положения права страны, где договор подлежит исполнению в той мере, в которой эти положения делают исполнение договора незаконным.
В доктрине отмечается, что «сверхимперативные» нормы должны учитываться и соблюдаться как органом, рассматривающим спор, так и самими сторонами договора[160]. Указанные нормы, имеющие обязательный характер, предпочтительно включать в текст договора и исполнять. Однако в литературе неоднократно указывалось на неоднозначность определения круга норм, относимых к «нормам непосредственного применения», или «сверхимперативным» нормам, в соответствии с законодательством того или иного государства, включая Россию[161]. Определенные разъяснения на этот счет были даны в Информационном письме Президиума ВАС РФ № 158 от 9 июля 2013 г., в котором, в частности, было отмечено, что нормы об исковой давности к нормам непосредственного применения не относятся.
147
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (Утв. ВС СССР 31 мая 1991 № 2211-1). Утратили силу//Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
148
Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. – С. 170.
149
Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 127–128.
150
Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 200 (раздел подготовлен О.Ю. Малкиным); Кабатова Е.В. Новое коллизионное регулирование в проекте Гражданского кодекса РФ //Журнал международного частного права. 1996. № 4. – С. 11.
151
Комаров А.С. Внешнеэкономический договор: выбор контрагентами применимого права // Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: сб. Статей / Под общ. ред. А.С. Комарова. М.: Статут, 2016. – С. 121; Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 110; DelaumeG. Law and Practice of Transnational Contracts. N.Y: Oceana Publications, 1988. – P. 14; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева и К.Б. Ярошенко. М., 2014.– С. 535.
152
Богуславский М.М. Указ. соч. – С. 294–295.
153
Напр.: Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 151 /2011от6 июня 2012 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 106/2012 от 20 февраля 2013 г. // СПС «Консультант Плюс».
154
Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. – С. 243.
155
Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 199.
156
Об этом, в частности: Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права. М.: Волтере Клувер, 2004; Асосков А.В. Указ. соч.
157
Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. – С. 30.
158
Там же. – С. 30.
159
Об этом, в частности: Кудашкин В.В. Указ, соч.; Асосков А.В. Указ. соч.
160
Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом //Актуальные проблемы международного частного права. – С. 371.
161
Международное частное право: учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: «ИНФРА-М», 2000. – С. 85; Канашевский В.А Указ. соч. – С. 117.