Страница 7 из 28
На возможность применения вненациональных источников в качестве применимого права при обращении сторон в МКАС при ТПП РФ обращают внимание А.С. Комаров[121] и А.Н. Жильцов[122].
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что возможность сторон избирать в качестве lex contractus источники lex mercatoria зависит от органа, рассматривающего спор, признающего или не признающего подобную возможность. В целом же невозможность сторон международного коммерческого договора ссылаться в качестве применимого права на источники lex mercatoria при обращении за разрешением спора в государственные арбитражные суды может рассматриваться как ограничение принципа автономии воли, связанное с невозможностью избрать в качестве lex contractus источники lex mercatoria.
Что касается выбора права какого-либо государства в качестве lex contractus, то по общему правилу стороны международного коммерческого договора могут избрать право любого государства для регулирования своих отношений. Данный вывод, в частности, следует из ст. 1210 ГК РФ, а также п. 4 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. В частности, согласно последним не требуется связи между избранным правом и сторонами или их договором. Между тем в соответствии с правом некоторых государств стороны могут свободно выбирать право, но только такое, которое связано с договором (ст. 1-105 ЕТК США, § 187 Restatement Second of the Conflict of Law США 1971 г.). Ограничение сторон международного коммерческого договора возможностью выбора в качестве применимого права правом связанного с договором государства может рассматриваться в качестве пространственного ограничения применения принципа автономии воли сторон. В отечественном законодательстве по МЧП подобное ограничение отсутствует.
Принцип автономии воли ограничен выбором материального права и не распространяется на коллизионные нормы (ст. 1190 ГК РФ). Подобную норму содержит п. 1 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и находит отражение в практике МКАС при ТПП РФ[123]. Аналогичные положения содержат законодательства по МЧП многих других стран. Например, соответствующая норма содержится в п. 1 ст. 1197 Модельного ГК СНГ, а также п. 1 ст. 1087 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1096 ГК Республики Беларусь, ст. 1260 ГК Республики Армения, ст. 1170 ГК Кыргызской Республики.
Более либеральную норму на этот счет предусматривает ст. 8 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г., согласно которой выбор права не относится к международному частному праву (т. е. коллизионному праву), если только стороны явно не выразили иное. Данная норма допускает возможность избрания сторонами международных коммерческих договоров коллизионных норм, однако она пока не нашла широкого применения.
Таким образом, даже при обращении сторон международного коммерческого договора за разрешением спора в международный коммерческий арбитраж его стороны в настоящее время вправе избрать материальное, но не коллизионное право (как национальное, так и lex mercatoria). Лишь некоторые законы по МЧП предусматривают правило, согласно которому отсылка к иностранному правопорядку охватывает и его коллизионные нормы (например, § 5(1) Федерального закона Австрии «О международном частном праве» 1978 г.). Однако подобное положение является скорее исключением из общепризнанного правила о том, что при выборе права стороны отношений с иностранным элементом, в том числе из международных коммерческих договоров, могут выбрать материальное, но не коллизионное право[124].
При выборе в качестве применимого права какого-либо государства стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого права должны избирать действующее право существующего государства [125], притом в его изменяющемся виде. В качестве применимого права невозможно избрание отдельных норм какого-либо закона, исключая применение всего закона в целом. В качестве применимого, например, российского права возможно указание как на «право РФ», так и на «законодательство РФ». Последнее позволяет намеренно исключить из категории применимого права нормы международных соглашений, ограничиваясь внутренними источниками права РФ. Подобный вывод был неоднократно сделан МКАС при ТПП РФ[126].
Заслуживает внимания вопрос о возможности для сторон сделать выбор применимого права и оградить свой выбор от изменений избранного права, т. е. «заморозить» выбранное право. По мнению А.П. Сергеева, такая возможность у сторон международного коммерческого договора имеется, но она ограничена принципами, изложенными в п. 2 ст. 422 ГК РФ. Анализ норм указанной статьи ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что такой возможности у сторон международного коммерческого договора нет. При «заморозке» выбранного права они инкорпорируют его нормы в свой международный коммерческий договор, однако в таком случае инкорпорированные в договор нормы не должны противоречить императивным нормам применимого права.
Позиция о необходимости выбора только «действующего» права и невозможности его «заморозить» разделяется доктриной, которая признает, что стороны международного коммерческого договора, осуществляя свой выбор права, не могут исключить будущие изменения в праве. Подобного мнения придерживаются, в частности, П. Най, Ф. Манн, Дж. Морис, П. Майер, П. Лагард, В.А. Канашевский и др.[127]. По данному вопросу в ст. 8 Базельской резолюции об автономии воли, принятой Институтом международного права в 1992 г., также высказана позиция, отрицающая возможность для сторон «заморозить» выбранное право. Сказанное позволяет заключить, что стороны международного коммерческого договора не могут «заморозить» выбранное право, они выбирают право в его изменяющемся виде.
В ряде случаев стороны международного коммерческого договора выбирают не право какой-либо страны в целом, а ограничиваются избранием отдельных норм права того или иного государства. Как отмечает В.А. Канашевский, в этом случае избранные нормы права считаются инкорпорированными в договор и рассматриваются в качестве его условий. Соответственно, любые последующие изменения в законодательстве соответствующей страны не затрагивают инкорпорированный закон, поскольку он фактически перестает быть «законом», а рассматривается лишь в качестве договорного условия[128]. Таким образом, при избрании сторонами отдельных норм права какой-либо страны указанные нормы следует считать инкорпорированными в договор, а выбор применимого права в целом следует считать несостоявшимся.
С другой стороны, наряду с избранием отдельных норм права стороны международных коммерческих договоров иногда пытаются исключить применение международных соглашений к своим договорам. В действительности стороны могут исключить применение к своим международным коммерческим договорам тех или иных международных конвенций, распространяющих свое действие на них, но только в тех случаях, когда это предусмотрено указанными конвенциями. Например, согласно ст. 6 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.[129] применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон лизинга даст на это согласие. Согласно ст. 6 Венской конвенции 1980 г.[130] стороны могут также исключить ее применение к своему международному коммерческому договору. Возможность исключения применения норм конвенций, носящих диспозитивный характер, служит проявлением принципа автономии воли сторон в негативном смысле и в целом должна оцениваться положительно.
121
Комаров А.С. Применение трансграничных норм в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.А. Костина; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2012 // СПС «Консультант Плюс».
122
Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2. – С. 10–29 // СПС «Консультант Плюс».
123
Например, Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 211 /2014 от 12 мая 2015 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 192/2014 г. от 20 апреля 2015 г. // СПС «Консультант Плюс».
124
Об этом: Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2014. – С. 102.
125
Канашевский В А. Указ. соч. – С. 107.
126
Постановление МКАС при ТПП РФ по делу № 64/2007 от 12 марта 2008 г.; Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 35/2007 от 17 декабря 2007 г. // СПС «Консультант Плюс».
127
Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 108.
128
Там же. – С. 109.
129
СЗ РФ. 1999. № 32. Ст. 4040.
130
Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Вена, 1980 г.)//Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.