Страница 27 из 28
В п. 2 ст. 1211 ГК РФ отечественный законодатель перечисляет 18 коллизионных привязок, основанных на критерии характерного исполнения, в соответствии с которыми определяется применимое к договорам право. По сравнению с утратившей силу редакцией п. 2 ст. 1211 ГК РФ здесь появился договор возмездного оказания услуг, решающее исполнение в котором осуществляет исполнитель, а в договоре коммерческой концессии и лицензионном договоре помимо критерия характерного исполнения теперь используются также иные критерии.
Поддерживая в целом отечественного законодателя в необходимости создания жестких коллизионных привязок, определяющих право для договоров с иностранным элементом, способствующего правовой определенности и предсказуемости правового регулирования для сторон международного коммерческого договора, вместе с тем отметим один недостаток одной из таких жестких привязок. Речь идет о появившейся в 2013 г. привязке для договора возмездного оказания услуг, применимым правом для которого является право страны услугодателя (исполнителя) (поди. 16 п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Безусловно, право страны услугодателя имеет тесную связь с международным коммерческим договором возмездного оказания услуг, в особенности в тех случаях, когда исполнитель оказывает услуги в том месте, где находится его коммерческое предприятие (регулярное место деятельности), не перемещаясь к услугополучателю. В то же время в тех случаях, когда услугодатель перемещается в какую-либо страну для оказания услуг, будь то страна заказчика или третья страна, правом, более тесно связанным с договором, на наш взгляд, вполне может оказаться право страны оказания услуг, которое, по нашему мнению, и следует применить в подобных случаях, закрепив ее в ст. 1211 ГК РФ. Данное положение прямо не закреплено ни в Регламенте «Рим I», ни в новой редакции ГК РФ, хотя может быть применено на основании п. 3 ст. 4 Регламента «Рим I» и п. 9 ст. 1211 ГК РФ как право, имеющее более тесную связь с договором, нежели право страны услугодателя, однако подобная возможность всецело зависит от усмотрения суда. В то же время, например, в подп. «b» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон к данному виду договора применяется право государства, в котором по условиям договора будут предоставлены услуги, то есть право страны места исполнения договора. В то же время швейцарский законодатель предлагает в договорах оказания услуг использовать привязку к праву услугодателя (подп. «с» п. (3) ст. 117 Швейцарского закона о МЧП 1987 г.).
Несмотря на определенные достоинства, теория характерного исполнения имеет ряд недостатков. Следует признать, что критерий характерного исполнения оправдывает себя в тех случаях, когда место исполнения международного коммерческого договора совпадает с местонахождением регулярного места деятельности стороны, осуществляющей решающее значение для содержания договора. Такое совпадение встречается довольно часто. Однако, как справедливо отмечает А.А. Шулаков, в тех случаях, когда указанные места не совпадают, именно место исполнения договора «в значительно большей степени презюмирует наиболее тесную связь, чем привязка к месту жительства исполнителя»[330]. Следовательно, пишет ученый, «если коллизионный критерий, созданный Ф. Вишером, в основном рассчитан на единообразное и предсказуемое применения права судьями, то формула места исполнения Ф.К. Савиньи, Б.Э. Нольде и А. Батиффоля – на интересы сторон и интересы государства, на территории которого осуществляются операции»[331].
Другой не менее важной проблемой является определение «местонахождение стороны», осуществляющей решающее исполнение для содержания договора[332]. Полагаем, что применительно к рассматриваемым в настоящей работе международным коммерческим договорам указанная проблема не должна решаться в зависимости от личного закона индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, осуществляющей такое исполнение. Представляется, что рассмотренное ранее понятие «коммерческое предприятие», или «место регулярной деятельности» стороны, используемое при формулировании определения международного коммерческого договора, с успехом может использоваться в целях определения местонахождения стороны, осуществляющей решающее исполнение для содержания договора.
Таким образом, в настоящее время критерий характерного исполнения может носить конкретный (жесткий) и общий (гибкий) характер: в первом случае предусматривая жесткие коллизионные привязки для различных видов договоров с иностранным элементом, во втором случае – устанавливая только правило применения данного критерия и не указывая конкретное применимое право для той или иной разновидности договора. Как правило, в нормативных правовых актах РФ и рассмотренных выше зарубежных стран используются как жесткое, так и гибкое правила определения характерного исполнения.
Помимо критерия характерного исполнения поиск «близкого» к международным коммерческим договорам права осуществляется также на основании иных критериев, выступающих проявлением принципа наиболее тесной связи. Например, общепризнанной привязкой для договоров, связанных с недвижимостью, является право страны, где находится недвижимое имущество. Еще Д’Аржантре писал, что «когда речь идет о недвижимостях, лежащих в разных местах, и спор возникает о том, по какому закону определяется приобретение или переход собственности, то наблюдается закон места, где находится недвижимость[333].
Привязку к праву страны местонахождения недвижимого имущества для договоров о недвижимости содержат поди, «с» п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I», п. (1) ст. 119 Швейцарского закона о МЧП 1987 г., поди, «а» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон США, поди. 2 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ, поди. 1 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, поди. 1 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 1 ст. 1213 ГК РФ. Таким образом, в зарубежном и отечественном законодательстве в договорах о недвижимости принцип наиболее тесной связи раскрывается через критерий местонахождения недвижимости, а не характерного исполнения.
Аналогичным образом, через критерий, отличный от характерного исполнения, определяется право к международному коммерческому договору, заключенному на бирже, аукционе или конкурсе. Подобные нормы в отношении таких договоров известны еще со времен Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже, 1955 г., согласно ст. 3 которой продажа на бирже или с аукциона регулируется правом страны, в которой расположена биржа или проходит аукцион. Аналогичную норму содержит ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. В Регламенте «Рим I» подобная привязка, отсылающая к месту проведения соответствующего мероприятия, используется для договоров, заключенных на аукционе, а также договоров, заключенных в рамках многосторонней системы (подп. «g» и «b» п. 1 ст. 4).
В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ к договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или бирже, применяется право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. Аналогичные нормы содержат подп. 2 п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 2 п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, подп. 1 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 5 ст. 1211 ГК РФ.
Правовое регулирование некоторых международных коммерческих договоров с позиции права ЕАЭС и ЕС является различным. В частности, это относится к международному коммерческому договору страхования. В соответствии с правом стран ЕАЭС применимым на основании критерия характерного исполнения в его жесткой форме будет право страховщика (подп. 12 п. 1 ст. 1225 Модельного ГК СНГ, подп. 18 п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 12 п. 1 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 12 п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, подп. 12 п. 1 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, подп. 12 п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Однако, в отличие от ГК зарубежных стран ЕАЭС, в силу п. 9 ст. 1211 ГК РФ может быть применено право иного государства, с которым договор имеет более тесную связь, нежели право, определяемое в силу критерия характерного исполнения. В то же время Регламент «Рим 1»использует привязку к праву страховщика только в том случае, когда договор страхования покрывает крупные риски в значении п. «d» ст. 5 Первой директивы 73/239/ЕЭС от 24 июля 1973 г. В остальных случаях в отсутствие применимого к договору права он регулируется правом государства-члена, где находится риск на момент заключения договора, с местонахождением которого и связывается наиболее тесная связь рассматриваемого договора.
330
Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 216.
331
Там же. – С. 216.
332
Асосков А. В. Указ. соч.
333
Брун М.И. Очерки конфликтного права. – С. 53.