Страница 13 из 28
Вместе с тем полагаем, что признание автономии воли сторон в качестве основополагающего принципа регулирования международных коммерческих договоров предполагает его реализацию максимально возможным образом. Применительно к соглашению о применимом праве это может достигаться в использовании не одной, а нескольких коллизионных привязок, удовлетворение одной из которых являлось бы достаточным для признания соглашения допустимым и действительным. В целях повышения «валидативности» (действительности) соглашения о применимом праве в тех случаях, когда в соответствии с основной привязкой к lex fori / lex arbitri соглашение не может быть признано действительным, суду или арбитражу предлагается использовать субсидиарную привязку к праву, регулирующему международный коммерческий договор (иностранному или lex mercatoria).
Следующим условием действительности соглашения о применимом праве является совпадение воли и волеизъявления его участников, то есть наличие реального намерения заключить соглашение о применимом праве, или отсутствие в нем порока воли. Отсутствие порока воли в соглашении о применимом праве нередко связывают с отсутствием указанного порока в международном коммерческом договоре. Такая ситуация очевидна в тех случаях, когда оговорка о применимом праве является составной частью международного коммерческого договора.
Вопрос о совпадении воли и волеизъявления в соглашении о применимом праве решается в некоторых международных правовых актах. Например, в соответствии с п. 3 ст. 10 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. для установления того, что сторона не давала согласия на выбор права, сам договор или какое-либо его условие, она может ссылаться на право государства, в котором она имеет свое коммерческое предприятие, если ввиду обстоятельств неразумно решать этот вопрос в соответствии с правом, регулирующим договор. Аналогичные нормы содержат п. 2 ст. 10 Регламента «Рим I», а также ст. 8 Римской конвенции 1980 г.
Вместе с тем существуют и иной вариант решения указанной проблемы. Так, в комментарии ко Второму своду конфликтного права США (комментарий b к § 187) указывается на то, что наличие пороков воли стороны соглашения о выборе права суд должен определять на основе «своих собственных правовых принципов»[193].
Полагаем, что вопрос о той части действительности соглашения о применимом праве, которая касается совпадения в нем воли и волеизъявления сторон, также должен решаться на основании lex fori / lex arbitri с тем, чтобы по возможности не разрывать единое правовое регулирование отдельных аспектов соглашения о применимом праве. При этом для повышения валидативности (действительности) соглашения о применимом праве на случай его недействительности по lex fori / lex arbitri в качестве субсидиарной могла бы быть предусмотрена привязка к праву, регулирующему международный коммерческий договор.
Таким образом, условия о соответствии содержания рассматриваемого соглашения применимому праву и о совпадении воли и волеизъявлении в соглашении, составляющие материальную действительность соглашения о применимом праве, следует регулировать в соответствии с lex fori / lex arbitri. В случаях когда в соответствии с указанной привязкой соглашение является недействительным, суд или арбитраж могут обратиться к привязке к праву, регулирующему международный коммерческий договор. Если же и в этом случае не удается решить вопрос о материальной действительности соглашения положительно, применимое к международному коммерческому договору право предлагается определять на основании объективных коллизионных норм.
Рассматривая условия действительности соглашения о применимом праве, нельзя не коснуться условия о право- и дееспособности его участников. Как известно, правосубъектность участников соглашения о применимом праве, равно как и международного коммерческого договора, определяется по общему правилу на основании их личного закона (ст. 1201–1202 ГК РФ) с учетом п. 3 ст. 1202 ГК РФ. Определение того, был ли участник международного коммерческого договора и соглашения о применимом праве право- и дееспособен, производится однократно: положительное решение указанного вопроса в отношении участников международного коммерческого договора означает его аналогичное решение в отношении тех же участников как субъектов соглашения о применимом праве.
Как известно, соглашение о применимом праве возможно в двух видах: отдельное соглашение о применимом к международному коммерческому договору праве и оговорка о применимом праве, сделанная в самом международном коммерческом договоре. Учитывая то, что большинство международных и национальных правовых актов, за исключением некоторых, не предъявляют каких либо требований к форме соглашения о применимом праве, оно может быть заключено в любой форме.
Следствием свободы формы соглашения о применимом праве является то, что признать его недействительным по форме практически невозможно. Это означает, что условие о действительности сделки, касающееся ее формы, в соглашении о применимом праве отсутствует. В тех случаях, когда условия о выборе применимого права не позволяют определить действительную волю сторон, в том числе ввиду отсутствия формы ее выражения, суды и арбитражи исходят из отсутствия соглашения сторон о применимом праве[194], т. е. делают вывод о его незаключенности.
Между тем в соответствии с законодательством по международному праву некоторых стран (например, Перу, Турции, Испании)[195] допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права. В соответствии с законодательством этих стран соглашение о применимом праве, заключенное в подразумеваемой форме, не будет иметь юридической силы. В этой связи возникает проблемакакое право применять при определении формы соглашения о применимом праве.
В литературе высказывались различные мнения о том, каким образом следует определять право, применимое к форме соглашения о применимом праве. В этой связи, например, П. Най, Р. Плендер считают, что указанный вопрос в любом случае должен решаться отдельно от вопроса, касающегося формы основного договора[196]. В отечественной литературе в свое время было высказано мнение о том, что форма соглашения о применимом праве определяется на основании общих коллизионных норм, предусмотренных для формы сделки (ст. 1209 ГК РФ)[197].
Наиболее близкой в поставленном вопросе представляется нам точка зрения А.В. Асоскова, который отмечает следующее: «Требование о достаточной определенности соглашения о выборе права неразрывно связано с вопросом о форме (внешнем выражении) соглашения о выборе права. Из данного правила подразумеваемым образом вытекает отсутствие обязательной письменной формы соглашения о выборе права и возможность установления такого соглашения на основе анализа конклюдентных действий сторон (в терминологии законодателя – “совокупности обстоятельств дела”)… В условиях, когда отечественный законодатель исходит из либерального подхода к форме соглашения о выборе права, по крайней мере сомнительным выглядит применение более строгих формальных требований договорного статута или места совершения сделки»[198], нежели тех, которые предусмотрены ст. 1209 ГК РФ. Следовательно, основной привязкой для определения формы соглашения о применимом праве он считает lex fori.
Нам также представляется, что содержащие положения о форме выбора применимого права нормы ст. 1210 ГК РФ исчерпывающим образом регулируют вопрос о том, в какой форме должно заключаться соглашение о применимом праве. В целях обеспечения по возможности единства правового регулирования вопросов, возникающих в связи с заключением и исполнением соглашения о применимом праве, предлагается вопрос о праве, применимом к форме соглашения о применимом праве, подчинить предложенному нами праву, т. е. lex fori / lex arbitri. При этом в тех случаях, когда в соответствии с указанной привязкой форма соглашения о применимом праве не позволяет выяснить действительную волю сторон относительно применимого права, за разрешением поставленного вопроса суду или арбитражу предлагается обращаться к договорному статуту.
193
Асосков А.В. Указ. соч.
194
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 329; Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 197.
195
Официальный сайт НИУ «Высшая школа экономики». Научно-исследовательская группа «Современная конструкция международного частного права» // URL: http://pravo.hse.ru/intprilaw (дата обращения: 22 декабря 2016 г.).
196
Асосков А.В. Указ. соч.
197
Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. – С. 431–432.
198
Асосков А.В. Указ. соч.