Страница 7 из 8
Ожидания конца света, зародившиеся в недрах ведомств, только усилились у подрядчиков и у финансирующих их институтов. Давление на рынок в этой части, на наш взгляд, продолжится. При этом реальных дефолтов по неоплате государством в 2015 году допущено все же не было.
В предыдущие годы у многих представителей региональных и местных властей сформировалось восприятие ГЧП и концессий как источника высоких административных и правоохранительных рисков. Но такие представления в основном сформировались под влиянием проектов, структурированных по местному законодательству, а до принятия федерального закона о ГЧП их соответствие федеральному законодательству неизбежно вызывало вопросы у контролирующих органов.
В 2016 году местные законы предстояло привести в соответствие с положениями 224-ФЗ о ГЧП, что должно было снять подобные риски. В целом, концессии и ГЧП вызывают все более конструктивную реакцию контролирующих органов.
ФАС концентрируется на регулировании процедурных вопросов, в первую очередь на стадии проведения конкурса, но не на концептуальных вопросах передачи объекта в концессию. Что касается правоохранительных органов, то их реакция на концессии и ГЧП значительно более спокойная, чем на традиционные господряды по 44-ФЗ, так как в бюджетное имущество инвестируются внебюджетные средства.
Исключение составляют «странные концессии» со сроком соглашения в 1–3 года, которые во многих случаях являются первым шагом к скрытой приватизации, что может быть особенно заметно на местном уровне.
Мы прогнозируем, что основное внимание правоохранительных органов будет приковано именно к этому сегменту, но уже после того, как критическая масса таких муниципальных и региональных (в меньшей степени) концессий выйдет на стадию активной реализации.
Желание внести правки в концессионный и иные законы под конкретный проект или компанию – не новость. По мере развития рынка этот тренд ослабевает, но не сходит на нет. Хуже всего, что в отдельных случаях правки, которых хотят добиться крупные игроки, присматривающиеся к концессиям, могут навредить всему рынку.
В 2015 году несколько госкомпаний, ранее никогда не реализовавших ГЧП или концессионные проекты, инициировали обсуждение поправок в закон о концессиях, которые позволили бы им выступать концедентом (вместо государства) – по-видимому, полагая, что это даст им максимальный контроль над будущими проектами.
Такие корректировки разрушают всю систему государственного регулирования и софинансирования концессий, которая выгодно отличает их от традиционного госзаказа: подряды могут быть лишены финансирования, если ассигнования сокращены, а концессии защищены от секвестра.
Такая защита возможна, потому что государство, выступая непосредственной стороной соглашения, способно взять на себя соответствующие долгосрочные бюджетные обязательства, при этом держа их за балансом бюджета. Госкомпании же (а многие из них еще и зависимы от бюджетной поддержки) не способны самостоятельно принять к себе на баланс такие безусловные обязательства по концессионным соглашениям.
Даже получив статус концедента, госкомпании все равно должны будут заручиться бюджетной поддержкой своих проектов – то есть вместо безусловного исполнения обязательств перед концессионерами возникнет ряд существенных отлагательных условий, а это в итоге приводит к отмене государственного покрытия части рисков концессионеров.
В случае внесения изменений в закон, такое регулирование распространится на все проекты, то есть встать может весь рынок.
Бюджетное финансирование придется увеличить, в том числе проводить дополнительные выплаты в адрес ранее утвержденных концессий. Но главное – это сделает концессии непривлекательными ни для отраслевых инвесторов, ни для финансовых спонсоров.
К удовольствию квалифицированных участников рынка, инициатива по наделению госкомпаний статусом концедента не продвинулась дальше рабочего обсуждения и первого обмена документами с госорганами (которые, впрочем, хорошо поняли все риски такого подхода) – значимого количества сторонников не нашлось. Поскольку в 2016–2017 годах российский инфраструктурный рынок по-прежнему будет на стадии становления, мы не исключаем новых законотворческих инициатив, подменяющих схожими предложениями качественное структурирование проектов.
Но не ожидаем, что им будет дан ход – как минимум, благодаря сопротивлению опытных и влиятельных игроков, давно работающих на концессионном рынке и уже инвестировавших в него существенные средства и свое время.
Одним из самых заметных судебных процессов в концессиях и ГЧП в 2015 году стал спор между Санкт-Петербургом и концессионером проекта Орловского тоннеля, «Невской концессионной компанией» (НКК).
После закрытия проекта НКК в международном арбитраже добилась взыскания с города своих невозмещенных расходов по проекту и неустойки. Но российский суд в итоге отказал НКК в выдаче исполнительного листа, сославшись на положение 115-ФЗ, согласно которому споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах России.
По мнению суда, «третейский суд РФ» предполагает наличие «институциональной связи» со страной. Это означает, что применяются правила разбирательства, которые приняты постоянно действующими российскими третейскими судами или разбирательство происходит в них; либо арбитры назначаются российскими организациями или третейский суд образуется на территории России.
Спор НКК и города рассматривался коллегией в составе трех арбитров, назначаемых Международной Торговой палатой (ICC, Париж) в соответствии с Арбитражным регламентом UNCITRAL – то есть данный третейский суд, по мнению отечественного арбитража, не удовлетворял ни одному из признаков «институциональной связи с Российской Федерацией».
Тем не менее такое решение не означает, что применение международного коммерческого арбитража (МКА) в концессиях теперь под 100 %-ным риском.
И формирующаяся судебная практика, и восприятие правоохранительными органами подтверждают, что концессия пока остается наиболее комфортной для бизнеса формой работы на инфраструктурном рынке.
Решение по Орловскому тоннелю – хоть и громкое, но пока единичное, и было бы преждевременно говорить о сложившейся практике. Критерии спорного понятия «третейский суд РФ» из 115-ФЗ в дальнейшем, вероятно, будут уточняться и в судебных решениях, и, в перспективе, на законодательном уровне. «Консервативным» компромиссным вариантом остается использование международного арбитража, удовлетворяющего определенным судом критериям. С одной стороны, участники концессии сами не до конца точно при согласовании текста концессионного соглашения сформировали позицию, что вызвало возможность ее оспаривания. С другой, теперь появилась относительно устойчивая судебная практика, которая может быть положена в основу будущих соглашений.
Еще одним судебным спором, важным для концессионного рынка, представляется разбирательство одного из подрядчиков, получивших контракт на строительство детского сада, которое дошло до Верховного суда. Это пример постоянной проблемы инфраструктурных, социальных, медицинских и иных господрядов: в спорах наиболее вероятно «крайним» останется подрядчик, даже если проблемы у него возникли вследствие действий госзаказчика.
Из-за необходимости внести правки в предоставленную заказчиком проектную документацию, подрядчик указанного детского сада был вынужден продлить сроки строительства. Но срок оплаты уже закупленных стройматериалов был привязан к изначальному сроку окончания реконструкции и, соответственно, оплате работ заказчиком. Неустойку в оплате со своими поставщиками подрядчик попытался взыскать с заказчика, победил в трех инстанциях, но Верховный суд указал, что обязательства подрядчика перед поставщиками должны были выполняться вне зависимости от того, исполнил ли контракт заказчик.