Страница 50 из 64
В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс — способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса (как метода и одновременно как источника шариата) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и “найти” в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе — ив будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о беспробельности шариата.
К XI в. окончательно складывается иджма (общее, согласованное мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекращается период так называемого “абсолютного иджтихада” — время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого “такли-да” — действия шариата на основе уже сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.
Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом “условий, места и времени”. Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.
Государственная власть, согласно исламу, — не господин, а слуга права (шариата), поэтому она не может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях охраны общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации соблюдения требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так, аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе и т. д.
Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга. Существенную роль в отходе в XIX—XX вв. этих национальных систем права от традиционного шариата сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, рецепция некоторых положений европейского права, усиление объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применявших шариат, и т. д.
Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва (в XIX — I половине XX в.) в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем (во II половине XX в.) и в остальных сферах правовой жизни, включая вопросы семейного права, наследования, личного статуса и т. д. Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египте, Турции, Сирии, Тунисе, Марокко, Иордании и др.) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.
Влияние западного права (европейского и американского) на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничества различных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы против международной преступности, защиты мирового правопорядка и т. д.
Однако эта общая позитивная тенденция к модернизации национальных систем права в духе западного права в целом ряде случаев прерывается попятными движениями, усилением в тех или иных мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли традиционного шариата, реанимацией шариатского суда, шариатских форм правления и т. д. Так, согласно Конституции Исламской Республики Иран 1979 г., все законодательство должно соответствовать требованиям традиционного шариата. А закон 1981 г., регламентирующий вопросы уголовного права, воспроизводит архаичные требования шариата. Существенную роль исламский фундаментализм (и вместе с ним традиционный шариат) играет и во многих других странах (Афганистане, Пакистане, Судане и др.).
Заметное оживление и усиление исламского фактора и роли традиционного шариата происходит и в ряде постсоциалистических стран и регионов с мусульманским населением (некоторые бывшие советские республики и автономии с мусульманским населением, Албания, район Косово и т. д.).
7. Обычное право Африки
Под “обычным правом” Африки, Мадагаскара и ряда других регионов имеются в виду местные обычаи — от их архаичных (по существу еще доправовых) форм доколониального периода до более развитых форм колониального и послеколониального периодов.
В доколониальный период в странах Черной (экваториальной) Африки (в Эфиопии, Сомали, Того, Бенине, Заире, Кении, Танзании, Конго, Мали, Уганде и др.) и на Мадагаскаре действовали различные местные обычаи, соответствовавшие коллективистским, родо-племенным представлениям о правилах, формах и порядке общинной жизни людей. Эти архаичные обычаи существовали в устной форме и передавались из поколения в поколение без заметных изменений. Каждая из многочисленных общин имела свои обычаи, которые выражали и подтверждали ее единство, самобытность и самостоятельность. Обычаи детально регламентировали весь строй жизни общины, поведение ее членов и предусматривали соответствующие санкции за их нарушения.
Споры, возникавшие в связи с нарушениями обычаев, в основном рассматривались старейшинами общины, племенными вождями и т. д., а там, где сложилась система централизованной власти, — соответствующими официальными судебными инстанциями.
Рассмотрение споров преследовало цель восстановить нарушенное единство в данной социальной группе, достигнуть согласия и взаимопонимания между членами общины.
В колониальный период традиционные обычаи претерпели существенные изменения под влиянием европейского права и законодательных реформ, проводившихся колониальной администрацией. По общему правилу, значение местных обычаев признавалось колониальной администрацией и судами лишь в той мере, в какой они не противоречили нормам европейского права и судебного процесса, а нормы европейского права и судопроизводства (английского, французского, бельгийского, португальского и т. д.) распространялись на население колоний в той мере, в какой это соответствовало местным условиям и возможностям. Коллизии между традиционными обычаями и установленными для колоний нормами европейского права решались в основном в пользу европейского права.
Рецепция европейского права и трансформация традиций местных обычаев в процессе их приспособления к новым условиям привели в конечном счете к тому, что в колониях утвердились системы права их метрополий. Так, бывшие английские колонии (Золотой Берег, Гамбия, Кения, Нигерия, Уганда, Танганьика, Родезия, Сьерра-Леоне и др.) стали странами общего права, а бывшие французские, бельгийские, португальские колонии (Мадагаскар, Мали, Конго, Того, Бенин, Заир и др.) — странами романо-германского права.
После достижения независимости развитие национального права молодых государств Африки продолжалось на базе уже сформировавшихся в этих странах соответствующих европейских систем права. Вместе с тем политика вытеснения традиционных обычаев и их замены нормами современного права претерпела в новых условиях значительные изменения, связанные с ростом национального самосознания освободившихся народов Африки. Это отчетливо проявилось в их стремлении увязать процесс модернизации своих общественных и государственно-правовых форм с реабилитацией своих традиционных ценностей.