Страница 8 из 16
Нам представляется более убедительной и мы ее поддерживаем, это точка зрения М. К. Треушникова[49], В. М. Жуйкова[50], А. А. Добровольского, С. А. Ивановой и И. К. Пискарева[51], 3. Т. Новиковой[52], Г. Падвы и Е. Коротковой[53], которые, на наш взгляд, правильно считают возможным обеспечение иска, вытекающего как из имущественных, так и неимущественных правоотношений. Эта возможность вытекает из содержания самого закона, где говорится о компенсации морального вреда только в денежной форме.
Кроме того, в законе не говорится о том, что меры по обеспечению иска применяются только в отношении имущественных претензий. Обеспечение иска, на наш взгляд, может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что "меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании".
Например, по искам вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение.
На наш взгляд, применение мер по обеспечению иска, возможно и в случаях предъявления иска о возмещении морального вреда, хотя он и не является имущественным вредом. Основным требованием по обеспечению неимущественного иска, на наш взгляд, должно служить не ущемление прав и свобод ответчика и других лиц при совершении этого действия.
Поэтому, мы полагаем, что обеспечение иска судом в виде наложения ареста при определенных обстоятельствах может быть направлено по ходатайству адвоката и на имущество ответчика. При этом, обеспечение иска должно быть произведено судом в разумных пределах, а не в тех, в которых просит истец, определяя цену иска, часто в завышенных размерах, не соответствующих обстоятельствам дела[54].
Кроме того, требуемая истцом сумма компенсации морального вреда и является фактически той самой ценой иска, которая исследуется судом и в зависимости от доказанности степени причинения нравственных или физических страданий устанавливается размер взыскания в денежном выражении. Иски о возмещении вреда, связанные, например, с защитой чести, достоинства и деловой репутации, относятся к искам о присуждении, поскольку требование истца к суду заключено в принуждении ответчика как опровергнуть порочащие сведения, так и обязать возместить ему причиненный моральный вред.
При вынесении решения в пользу взыскателя необходимо исполнительное производство и осуществление реального исполнения присужденных в счет возмещения морального вреда денежных сумм. Поэтому, как и любой другой иск о присуждении, иск о возмещении морального вреда, связанный с защитой чести, достоинства и деловой репутации, также должен быть с помощью адвоката реально обеспечен.
Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе, и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий адвоката-представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем, из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя. Поскольку данная проблема является сложной, то она заслуживает более подробного рассмотрения.
Обсуждая вопрос о процессуальной самостоятельности адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст. 182 и 971 ГК, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат во многих случаях совершает доказательственные действия от своего имени, что автоматически возлагает на него ответственность за избрание правильной позиции. Его активность проявляется и при решении различных вопросов судебного познания.
Он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть, совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказывать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон. В соответствии с этим, он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, а если они имеются, то и о приобщении к материалам дела.
Адвокат-представитель также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетелей, в связи с недопустимостью указанных доказательств, как не имеющих значения для рассмотрения дела и т. д. Адвокату необходимо иметь ввиду, что суд в конечном итоге определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию. Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения, когда они:
• уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов;
• отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иной медицинской организации, воспитательного учреждения, организации социального обслуживания или из аналогичных организаций;
• злоупотребляют своими родительскими правами;
• жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновенность;
• являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией;
• совершили умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей, другого родителя детей, супруга, в том числе не являющегося родителем детей, либо против жизни или здоровья иного члена семьи.
Поэтому задача адвоката в гражданском процессе будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использовании родительских прав в ущерб интересам детей, например, создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т. п.
Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация правоотношений сторон, взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами[55].
По-прежнему остается дискуссионным вопрос о мере ответственности адвоката за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.
Поэтому, если позиция адвоката расходится с позицией обратившегося к нему лица, то адвокат обязан либо убедить это лицо в необходимости изменения позиции, либо прекратить поручение.
Мы согласны с мнением Б. Тиховского, который считает, что "по договору поручения поверенный не может отводить себе удобную роль послушного исполнителя всех желаний клиента, а обязан войти в обсуждение правомерности его требований и поддерживать может только законные требования"[56]. Интерес в данном случае представляет одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.
49
Имущественный арест по неимущественному спору: за и против. Указ. Соч. С. 30; Обеспечение неимущественного иска имущественным арестом возможно. Российская юстиция. 1994. № 10. С. 38–39.
50
Мосгорсуд отклонил протест заместителя Председателя Верховного Суда. Российская юстиция. 1994. № 8. С. 37–41.
51
Добровольский А. А., Иванова С. А. Основные проблемы исковой формы защиты права. МГУ 1979. С. 132; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М. К. М., 1999. С. 216–217. (Иванова С. А. и Пискарев И. К. авторы гл. 13).
52
Новикова 3. Т. Обеспечение иска. Автореф… канд. юрид. наук. М… 1973. В проведенном научном исследовании 3. Т. Новиковой обосновывалась идея о применении мер обеспечения не только по делам искового производства (искам о присуждении, искам о признании), но даже и по делам неискового производства.
53
Г. Падва, Е. Короткова. Обеспечение исков, вытекающих из личных неимущественных отношений. Российская юстиция. 1994. № 3.
54
Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 21.01.2016 г. "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела". Бюллетень Верховного Суда РФ. № 4. 2016.
55
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. Под ред. Треушникова М. К. М., 1999. С. 223.
56
Тиховский Б. Участие адвоката в рассмотрении гражданских дел. Советская юстиция. 1966. С. 18–21.