Страница 16 из 71
Несомненно, что право, которое ползет тысячу лет, медленно и лишь частично преображаясь на столетних этапах, не может жить без поправок обычаем, без суррогатов и фикций, придумываемых обывательской жизнью в обход государственного закона, с сохранением вида законности и с приобретением от нее большего или меньшего количества поблажек и уступок. Подобно тому, как исконный римско-латинский религиозно-государственный брак (Confarreatio) не мог победить гражданского захватного и должен был упроститься в просто государственный (coemptio), так и последний должен был раздаться пред запросами жизни, которые постоянно обгоняли в росте своем jus conubii. В поправку законной бракоспособности, общество выработало формы свободного брачного сожительства, настолько постоянные и распространенные, что государство оказалось вынуждено сперва их терпеть, затем оградить полупризнанием и, наконец, признать совершенно и снабдить некоторыми гражданскими правами. В древнейшем римском праве это полу-брачное состояние, признанное обществом и терпимое государством, выражается словом «пеликат» (pelicatus), позже, значительно преобразованное и окрепшее, оно приобрело официальное название «конкубината».
Кроме борьбы с jus conubii, римский государственный брак имел еще один болезненный задаток к разложению: совершенное бесправие в нем женщины, которая, в браке, раскрепощалась из-под руки (ex manu) отца только для того, чтобы закрепоститься под руку супруга, — муж становился ей «в отца место», а она к нему — в отношение дочернего повиновения (filiae loco). Эманципацию женщины от порабощающего супружества начинает (или продолжает, как остаток до-патриархального гетеризма) давностный брак, чрез usus, с его льготой ежегодного возобновления союза жены с мужем, чрез трехночное отсутствие жены из-под мужней кровли (usmpatio trinoctii). Мужевластный строй государства не мог долго терпеть такую срочную страховку женской инициативы к разводу. Брачная форма чрез usus официально никогда не была отменена, но общество, идя вперед по условным путям буржуазной морали, само сумело заморить ее без употребления, как архаическую неприличность. Узуальный брак с сопутствующей ему льготой трех ночей очень быстро заглох и вымер. Гай, в эпоху Адриана, говорит об узуальном браке, как явлении ожившем. Но такие победы мужского права над женским не могли проходить без протестов и коррективов. Если женщина проигрывала в законе, то она вознаграждала себя в обычае. Если она теряла свое право, то находила в области общественной морали и совести средства поднять в эквивалент или хоть суррогат права положения полу брачные, ранее считавшиеся бесправными и даже позорными или преступными. Потеряв в мужевластном режиме остатки гетерического допатриархального развода, женщина изыскивает исходы из рабства своего, жертвуя выгодами формального брака в пользу бракоподобных союзов. В них же непрочность семьи, не защищаемой государством, искупается сравнительной свободой женщины от мужчины, с которым она живет. Государство не благословляло их, когда они сошлись, государству нет дела до их потомства, но государству нет дела и до того, как они разойдутся. Сошлись, разошлись — это дело частного соглашения мужчины и женщины. Жена — в свободном браке никогда не имеет права на государственную защиту от мужа, но зато и муж не находит в государстве покровительства, когда жена от него уходит. И это последнее несомненное право настолько велико, что женщины хватаются за него, как за якорь спасения, вопреки всем остальным общественным невыгодам и ущербам, вопреки опасности быть заклейменными, как probrosae (опозоренные), infamae (ославленные) и т.п. Мужчина в Риме борется с ограничительным jus conibii. Женщина — с порабощающим manus mariti. Естественное недовольство обоих полов искусственным удержанием в государстве архаических мужевластных и тесно националистических принципов брачного права и согласных с ними форм вызывает к жизни компромиссы сожительств внеправовых и полуправовых. Суровым исключительностям закона, созданного с государстве-деревне, противопоставляются здравый смысл и инстинкт общества, расползшегося на весь мир и сползшегося со всего мира. Нет, не было, да вряд ли и будет такая политика, в которой здравый смысл удостоился бы совершенной победы. Но, если мы сравним движение вопроса о гражданском браке в государствах после римской культуры с движением конкубинатного компромисса в культуре римской, то на стороне первых не окажется перевеса ни в туманности, ни в здравомыслии, ни в политической целесообразности, ни даже в условной морали.
Слово pellex, правильнее раеlех (женщина, живущая с мужчиной вне брака) заимствовано римлянами или у греков, или у карфагенян, через Сицилию, Παλλαξζ, παλλαξιϳ, у Гомера — рабыня, приобретенная в доме куплей или захватом на войне; позднее — узаконенная наложница, которую домовладыка имеет право держать даже при наличности законной жены; дети ее признаются им как законные, покушение на ее честь и ее половая измена караются, как преступления противобрачные. Пауль Мейер с множеством других ученых, признают «пелику» заимствованием скорее из семитической, финикийской культуры, от еврейского «pilegesch». В древнейшее время римляне почитали «пеликатом» всякую длящуюся половую связь какой бы то ни было женщины с неженатым мужчиной, вне условий законного бракосочетания (justae nuptiae). Юрист века Тиберия, Сабин, отожествляет «пелик» древнего времени с «конкубинами» и «подругами» (amicae) своей эпохи, что, однако, для времени Сабина, уже не точно. Если второе название тогда еще совпадало и осталось совпадать с древним, то первое уже не годилось и могло трепаться, лишь в качестве обычного пережитка, в неточном бытовом языке, так как конкубинат был уже узаконен Августом в особый, полуправный вид однобрачия.
В конце республики, накануне принципата, paelex начинает пониматься, как любовница женатого человека, и часто — просто, как «соперница» законной жены, — то, что по- русски, народно называют «разлучница». В этом смысле слово постоянно употребляется поэтами. Оно часто у Овидия и Горация и переходит в дальнейшую литературу — в век цезарей, к Сенеке, Марциалу. Слово до такой степени утратило свое древнее техническое значение, что в одной надгробной надписи плачущая мать обозначает им свою одиннадцатилетнюю дочь, желая сказать, что та — единственная — разделяла с ней любовь своего отца, а ее, матери, мужа. Это — лучшее доказательство, что еще раньше слова совершенно переродилось и бытовое понятие, которое слово выражало. Сравнивая пеликат греческий и римский, нельзя не заметить, что это — два института, совершенно разнородные и даже противоположные, один другому. Греческий пеликат — умертвие, застрявшее в жизни: пережиток многоженства, отражение восточных гаремов, медленно погашаемое европейской культурой. Греческая παλλαξιϳ раба, излюбленная из многих наложниц, но рождает свободных детей, и иногда отец их даже признает. Это — фаворитка- одалиска древне-персидских и позднейших мусульманских сералей. Древне-римский пеликат — наоборот — протест брачного обычая против узости сакрального и государственного брачного права. Женщина в нем предполагается свободной, — что же касается детей, они не имеют отца, считаются «пригульными», «беспорядочно- прижитыми» (vulgo quaesiti) и приписываются к обществу по сословному положению матери. Paelex, в глазах общества, не преступна, но и не порядочна. Она probrosa (покрыта позором). Ей запрещено прикасаться к алтарю Юноны, покровительницы браков. В случае, если нарушит запрет, она должна принести богине, простоволосая, в знак покаяния и наказания, очистительную жертву.
Латинское слово concubia, первоначально (у Плавта, например) было лишь переводом греческого παλλαξιϳ и, неразборчиво употребляясь для определения всякой женщины, живущей с мужчиной во внебрачных отношениях, звучало близоруким презрением и даже ругательством со стороны закономерного добронравия и лицемерия против полового вольнодействия и бунта. Слово это к концу республики выросло социальным значением. Настолько, что щепетильный ханжа Август, пересматривая брачный обычай своей эпохи, не только не в состоянии был упразднить «конкубинат», но, наоборот, вынужден был и общественным давлением, и здравым смыслом государственного человека, узаконить его, обратить в юридическую норму, если не в новый вид, то в подспорье брака.