Страница 24 из 31
Но именно в форму протокола облекается усмотрение следователя о производстве допроса, предъявление для опознания, следственного эксперимента, иные следственные (судебные) и многие другие процессуальные действия, решение о чем (из возможных на то альтернатив) не требует предварительного его облечения в форму самостоятельного процессуального акта.
Следует в этой связи согласиться с Н. В. Глинской, что в таких случаях о том, что решения о производстве таких следственных действий принималось, «можно судить лишь на основе факта совершения и результатов производства конкретного следственного либо иного процессуального действия»[165].
Таким образом, как нам представляется в настоящее время. усмотрение следователя есть результат выбора им варианта поведения и действий для разрешения проблемных ситуаций из альтернатив, предоставляемых ему уголовно-процессуальным законом или не противоречащих уголовно-процессуальному закону, выраженный в форме надлежащего процессуального акта, реализация которого обеспечена властными полномочиями следователя.
И в заключение рассмотрения этого вопроса следует подчеркнуть: усмотрение – это даже не просто полномочие следователя, основного профессионального субъекта уголовного преследования в досудебном производстве, а самая тяжкая из всех его процессуальных обязанностей – принимать решение (промежуточное, итоговое) по делу из числа альтернатив, каждая из которых, повторим, законна или не противоречит закону.
Это, можно сказать, – карма следователя.
К уголовному судопроизводству, к осуществляемому в его рамках уголовному преследованию таблица умножения не применима.
Каждое уголовное дело, каждое уголовное преследование в нем – процесс сугубо индивидуальный, в каждом деле невозможно обойтись без принятия решений следователем на основе его субъективного усмотрения.
Усмотрение в области уголовного преследования – «необходимое зло», но – и это особо вновь подчеркнем – исключительно в рамках соответствующих (уголовного, уголовно-процессуального и др.) законов.
С точки зрения гносеологии, думается нам, феномен усмотрения в области судопроизводства есть частный случай проявления всеобщего диалектического закона единства и борьбы противоположностей.
Без усмотрения осуществление судопроизводства в принципе невозможно, но в то же время необходимость принятия в нем решений «по усмотрению» должна всемерно законодательно ссужаться. Как минимум таким же законодательным образом должны максимально четко, взаимосвязано определяться его «поле и правила игры» – предмет, границы и условия допустимого усмотрения со стороны соответствующего правоприменителя для самого широкого круга следственных и судебных ситуаций, разрешение которых требует от него принятия соответствующих процессуальных и криминалистических решений.
И в последнее время законодатель, совершенствуя уголовно-процессуальные отношения, идет именно по этому пути, хотя в отдельных случаях направленные на это изменения УПК не представляются нам бесспорными.
Так, одной из наиболее существенных новелл ст. 96 УПК, внесенных в нее Федеральным законом от 30 декабря 2015 г., является установление права подозреваемого в совершении преступления «на звонок» не позднее трех часов после его доставления к следователю[166].
Полагаем, что этот срок уведомления указанных в данной статье лиц о задержании подозреваемого – 3 часа – если не оптимален для соблюдения прав задержанного, то вполне разумен. Он достаточен для уяснения причин отсутствия в течение это времени близкого им человека.
Заметим, что и ранее – Федеральным законом «О полиции» 2011 г. – было предусмотрено право задержанного лица в кратчайший срок, но не позднее трех часов с момента задержания на один звонок в целях уведомления близких о самом факте своего задержания и месте нахождения (ст. 14 ч. 7 закона).
И уже тогда многими специалистами, в принципе признавшими гуманность этого положения применительно к задержанному и его семье, высказывались достаточно серьезные опасения о том, как оно скажется на эффективности проводимого расследования.
При реализации задержанным права на звонок, писал, в частности, В. М. Быков, «сам факт задержания подозреваемого в совершении преступления станет известен его соучастникам, которые могут скрыться от следствия и суда, а важные доказательства могут быть уничтожены, а похищенное имущество распродано или уничтожено, на потерпевшего и свидетелей может быть оказано незаконное давление, угрозы, попытки подкупа и т. д. […]. Особенно негативные последствия реализация права задержанного на звонок повлечет для раскрытия и расследования групповых и организованных преступлений. […]. Предоставление задержанному члену преступной группы права на звонок своим близким родственникам может сделать всю дальнейшую деятельность следователя по полному раскрытию и расследованию преступлений, совершенных преступной группой, совершенно неэффективной»[167].
Уместно в этой связи рассмотреть, как эта проблема разрешена хотя бы в УПК ряда государств постсоветского пространства.
В Уголовном процессуальном кодексе Украины право задержанного на звонок (ст. 213) изложено в следующей редакции:
«Уполномоченное должностное лицо, осуществившее задержание, обязано предоставить задержанному возможность немедленно сообщить о своем задержании и месте нахождения близким родственникам, членам семьи или другим лицам по выбору этого лица.
Если уполномоченное должностное лицо, осуществившее задержание, имеет основания для обоснованного подозрения, что при сообщении о задержании это лицо может повредить досудебному расследованию, оно может осуществить такое сообщение самостоятельно, однако без нарушения требования о его неотложности» (здесь и далее выделено нами – авт.).
В ст. 39 УПК Киргизии содержится следующее предписание: «Орган следствия обязан уведомить близких родственников задержанного о времени и месте его содержания».
Ст. 64 УПК Молдовы предоставляет задержанному право «незамедлительно, но не позднее чем в течение б часов уведомить через орган уголовного преследования родственников или другое лицо по своему выбору о месте своего задержания».
Мы полагаем, что в интересах обеспечения следственной тайны такое решение приведенных законодателей вполне разумно. По нашему мнению, и в отечественном УПК следовало оставить возможность предоставления подозреваемому личного телефонного сообщения близким лицам о своем задержании на усмотрение следователя. При этом следовало возложить на следователя обязанность в любом случае в указанный в ст. 96 УПК срок уведомить о факте задержании и месте нахождения подозреваемого близких последнему лиц[168].
Но это же – индивидуальность, уникальность каждого случая, отсутствие для многих ситуаций, складывающихся в практической деятельности, четких законодательных рамок и границ допустимого усмотрения при его в них разрешении – и есть генезис зачастую творимого в уголовном судопроизводстве произвола.
Причины его различны, диапазон их крайне широк, но, несомненно, наиболее негативной из них являются коррупционные факторы в деятельности СУ.
Они же, как представляется, в самом общем виде достаточно четко определены в разделе Постановления Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г., посвященном методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов.
А так как деятельность следователя есть, что очевидно, реализация его процессуальных полномочий, мы здесь считаем возможным ограничиться воспроизведением отдельных из этих факторов, содержащихся в названном Постановлении положений, которые, на наш взгляд, можно всецело экстраполировать на область усмотрений в деятельности следователя по уголовному преследованию.
165
Зеленецкий В. С, Глинская Н. В. Теория и практика обоснования решений в уголовном процессе Украины, 2006. С. 16. Наше мнение по поводу протоколов в уголовном судопроизводстве см.: Баев О. Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений. Проблемы качества права и правоприменения. М., 2009.
166
Напомним, что ч. 3 ст. 46 УПК в предыдущей своей редакции лишь в самом общем виде обязывала следователя, дознавателя уведомлять близких родственников или родственников задержанного о самом факте задержания подозреваемого или представить такую возможность задержанному. Ст. 96 УПК предписывала, что такое действие должно было выполнено не позднее 12 часов с момента задержания.
167
Быков В. М. Следователь в уголовном процессе России. М., 2014. С. 134–135. Этого же мнения придерживаются, как сказано, и другие авторы. – См., напр.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. А. А. Чекалина. М, 2006. С. 323.
168
И, кстати сказать, предоставление следователем подозреваемому лицу возможности лично уведомить близких о своем задержании можно расценивать как рациональный тактический прием для установления с подозреваемым психологического контакта, без чего эффективный его допрос, как правило, невозможен.