Страница 3 из 10
Кроме того, на несостоятельность выделения «вспомогательного» вида банковской деятельности указывает наличие такого состава уголовно наказуемого деяния, как незаконная банковская деятельность.
В соответствии со ст. 172 Уголовного кодекса РФ под незаконной банковской деятельностью понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
Таким образом, уголовное законодательство трактует банковскую деятельность исключительно через осуществление банковских операций – но не банковских сделок – без регистрации или без специального разрешения (лицензии).
Банковская деятельность – это лицензируемый вид деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности», кредитные организации осуществляют банковские операции на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ (Банка России).
Из этого следует, что законодатель определяет банковскую деятельность исключительно через банковские операции. Осуществление банковских сделок и иной вспомогательной деятельности кредитными организациями банковской деятельностью не является.
Е. Г. Хоменко относительно необходимости разграничения таких понятий, как «банковская деятельность» и «деятельность банка»9, предлагает лишь уточнить второе понятие – как «деятельность кредитной организации». Кредитная организация как хозяйствующий субъект имеет право наряду с банковскими операциями осуществлять иные вспомогательные сделки, операции, которые не будут составлять предмета банковской деятельности, а будут являться лишь деятельностью кредитной организации.
По этой причине к банковской деятельности законодателем не относятся и банковские сделки, а именно: выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями; предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; лизинговые операции; оказание консультационных и информационных услуг, которые могут, в отличие от банковских операций. осуществляться и иными хозяйствующими субъектами.
В результате проведенного анализа можно предложить следующее определение банковской деятельности – это вид предпринимательства, связанный с осуществлением особыми субъектами кредитными организациями банковских операций на основе специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ с целью извлечения прибыли.
При осуществлении кредитными организациями банковской деятельности возникают различные группы общественных отношений с неодинаковым субъектным составом. Во-первых, речь идет об отношениях с участием кредитных организаций и их клиентов (потребителей банковских услуг), обратившихся за совершением банковской операции. Во-вторых, об отношениях, возникающих между кредитными организациями и государством в лице Банка России. И если первая группа правоотношений носит гражданско-правовой характер, так как в их основе лежит договор между кредитной организацией и клиентом и в регулировании данных отношений используется диспозитивный метод (равенства сторон), то вторая группа отношений характеризуется обязательным участием государства, оказывающего регулятивное воздействие на кредитные организации. Исключительный характер банковской деятельности, определенный высоким уровнем риска, которому подвергаются потребители банковских услуг, диктует необходимость ее государственного регулирования.
Можно предположить, что именно данные аспекты банковской деятельности будут составлять (среди прочих общественных отношений) предмет финансового права.
1.3. Особенности и место банковской деятельности в системе финансового права
Отношения, возникающие в сфере функционирования банковской системы страны, во многом относятся к предмету финансового права. Данный вывод основан в первую очередь на исследованиях проблем государственного регулирования деятельности кредитных организаций, однако не обосновывает отнесение данной группы общественных отношений к предмету финансового права10.
Усложняет решение поставленной задачи отсутствие единого научного подхода к определению банковских правоотношений и собственно банковского права.
В российской гражданско-правовой науке традиционно рассматривают банковское право как часть гражданского права. Так, О. С. Иоффе выделяет среди гражданских обязательств группу обязательств по кредитованию и расчетам.
Представители финансово-правовой науки не едины во мнении относительно места банковского права в системе права. Президент Ассоциации российских банков Г. А. Тосунян еще в 90-х гг. прошлого века предлагал рассматривать банковское право как самостоятельную отрасль права, мотивируя такую позицию наличием собственного предмета и метода правового регулирования11. Следует отметить, что данное предложение с одной стороны нашло приверженцев (Д. Г. Алексеева, С. В. Пыхтин, Е. Г. Хоменко), а с другой стороны стало предметом резкой научной критики (О. Н. Горбунова).
В качестве предмета правового регулирования банковского права Г. А. Тосунян предлагает рассматривать общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционировании и развития банковской системы, в частности осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства.
С подобным суждением автора трудно согласиться, так как оно имеет целый ряд недостатков. Во-первых, остается неясным, какие именно группы общественных отношений автор предлагает рассматривать в рамках построения и развития банковской системы. Во-вторых, деятельность Банка России рассматривается в качестве банковской деятельности, что недопустимо. Как было отмечено выше, банковская деятельность – это предпринимательская деятельность, которая осуществляется кредитными организациями в качестве основной деятельности с целью получения прибыли, в то время как для Банка России получение прибыли не является целью деятельности.
Следует согласиться с мнением Е. Н. Пастушенко, которая считает, что невозможность отнесения Банка России ни к одной из ветвей власти не исключает его властных полномочий как денежно-кредитного органа государственной власти особой компетенции12. В этой связи правильнее говорить не об осуществлении Банком России банковской деятельности, а об осуществлении им отдельных банковских операций в предусмотренных законом случаях.
Следует также указать и на тот факт, что государственное регулирование направлено не на банковскую систему, а на банковскую деятельность, т. е. на некие процессы, протекающие в банковской системе.
По мнению Л. Г. Ефимовой, банковская деятельность регулируется нормами различных отраслей права, преимущественно гражданского, финансового и административного, а банковское право является комплексной отраслью законодательства13. Например, в Германии, так же, как и в России, банковское законодательство не систематизировано, имеет комплексный характер, представлено Гражданским кодексом, а также целым рядом федеральных законов.
Несмотря на то, что различные аспекты банковской деятельности могут быть урегулированы нормами гражданского и административного права, возникающие в этой связи общественные отношения по своей природе не будут являться финансово-правовыми, а будут иметь либо гражданско-правовое, либо административно-правовое содержание. Эти общественные отношения в предмет банковского права как подотрасли финансового права входить не будут.