Страница 6 из 12
4. Передача была осуществлена из одной человеческой группы в другую.
5. Такое лицо или лица были младше 18 лет.
6. Исполнитель знал или должен был знать, что это лицо или лица были младше 18 лет.
7. Это деяние имело место в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного против этой группы, или являлось поведением, которое само по себе могло привести к такому уничтожению.
Последний элемент геноцида, требующий наличие контекста «явной линии поведения» при совершении убийства и тому подобных действий, в литературе именуется «контекстуальным». По мнению Г. И. Богуша, этот элемент в целом сужает определение геноцида и вызывает споры в науке: одни его разделяют, другие – нет29. Так, основываясь на этом элементе, МУС в 2009 г. исключил из обвинений, предъявленных Президенту Судана Омару Аль-Баширу, «преступление всех преступлений» – геноцид30.
По нашему мнению, «контекстуальный» элемент не просто сужает определение геноцида, а делает его «узнаваемым», помогает отграничивать геноцид от сходных преступлений. Поэтому его следует считать необходимым элементом преступления геноцида.
В структуру элементов геноцида входит также субъективная сторона. Согласно ст. 30 (ч. 1) Римского статута МУС, лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию за преступление, подпадающее под юрисдикцию суда, только в том случае, «если по признакам, характеризующим объективную сторону, оно совершено намеренно и сознательно», т. е. умышленно. При этом считается, что лицо «имеет намерение» в тех случаях, когда:
a) в отношении деяния оно «собирается совершить» такое деяние;
b) в отношении последствия это лицо «собирается причинить это последствие или сознает, что оно наступит при обычном ходе событий» (ч. 2 ст. 3 °Cтатута МУС).
Что касается термина «сознательно», то он означает «с осознанием того, что обстоятельство существует или что последствие наступит при обычном ходе событий» (ч. 3 ст. 3 °Cтатута МУС).
О том, что преступление геноцида может быть совершено только с умыслом, свидетельствуют также вышерассмотренные элементы геноцида, один из которых, напомним, сформулирован следующим образом: «Исполнитель имел умысел уничтожить, полностью или частично, эту национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую». Кстати, комментируя данный элемент геноцида, американский профессор Ш. М. Бассиони пишет: «Таким образом, человек должен спросить, если ли логика в такой юридической схеме, по которой преднамеренное убийство одного человека может быть геноцидом, а убийство миллионов людей без намерения уничтожить защищенную группу в целом или в части не является международным преступлением? Тем не менее такова нынешняя ситуация»31.
Представляется, что никакого противоречия в вышеприведенной формуле нет. Конвенция 1948 г. охраняет (в том числе от посягательства на жизнь) соответствующую группу населения в целом, поэтому убийство даже одного члена такой группы можно и нужно квалифицировать как геноцид (при наличии всех других его элементов).
МУС не обладает юрисдикцией в отношении лица, не достигшего 18-летнего возраста на момент предполагаемого совершения преступления (ст. 26 Римского статута).
Таким образом, для того чтобы действие было квалифицировано как преступление геноцида, необходимо установление следующих его признаков:
а) группа населения, идентифицированная как национальная, этническая, расовая или религиозная группа;
б) действия (убийство и др.), перечисленные в Конвенции 1948 г. (ст. II), в отношении вышеназванной группы населения;
в) намерение уничтожить (полностью или частично) вышеназванную группу;
г) физическое лицо, достигшее 18 лет на момент совершения преступления геноцида.
Принявшие в 1948 г. Конвенцию государства признали, что «на протяжении всей истории геноцид приносил большие потери человечеству». Данное обстоятельство дает повод отдельным исследователям подводить под определение преступления геноцида факты уничтожения групп населения, имевших место не только до принятия Конвенции, но и появления самого термина «геноцид». Например, в российской литературе утверждается, что «впервые геноцидом как преступлением против человечества было признано массовое истребление армянского населения по приказу властей Османской Турции»32, в США ряд авторов утверждает, что «геноцида, подобного индейскому, не было в человеческой истории», называя его историческим примером «неслыханного геноцида, сопоставимого с Холокостом»33, и т. д.
Также распространенным явлением стало объявление политики того или иного государства по отношению к отдельным народам геноцидом – как правило, на основании заявлений законодательных органов власти (парламентов). С одной стороны, такую практику можно поддержать, ибо она свидетельствует о бдительности мирового сообщества, готовности осуждать и, может быть, даже предупреждать уничтожение определенных групп населения. С другой стороны, признавать те или иные действия (бездействие) преступлением геноцидом, в конечном счете, следует только на основании решений судебных органов – национальных либо международных. В противном случае виновниками в геноциде и жертвами от геноцида можно будет объявлять кого угодно34. Все это может привести к тому, о чем предупреждал И. Тернон: «Слишком широкое употребление слова таит в себе угрозу, что оно станет обыденным, а слишком узкое – что оно утратит… предупреждающий смысл»35.
По образному выражению известного социолога г. Кельмана, геноцид есть «санкционированное массовое убийство»36. Действительно, геноцид без санкции государств невозможен. В связи с изложенным возникает вопрос о том, является государств субъектом преступления геноцида или не. В науке вопрос об ответственности государств за геноцид вызывает споры. Так, У. Шабас считает, что «государство могут, в сущности, совершать геноцид», но для того, чтобы государство было бы ответственно за геноцид, необходимо, чтобы государственные лидеры были вовлечены в него37.
Напомним, что Конвенция 1948 г. наряду с ответственностью физических лиц (ст. IV) говорит об «ответственности того или другого государства за совершение геноцида» (ст. IX). Так, по делу «Босния и Герцеговина против бывшей Югославии (Сербии и Черногории)» Международный уголовный суд в решении от 26 февраля 2007 г. установил, что «Сербия не несла прямой ответственности за геноцид во время Боснийской войны 1992–1995 гг. Тем не менее, он указал, что Сербия нарушила свое позитивное обязательство по предотвращению геноцида в соответствии с Конвенцией о предупреждении преступления геноцида и наказании за него в связи с непринятием всех возможных мер для прекращения геноцида, имевшего место в Сребренице в июле 1995 г., и уклонением от выдачи Радко Младича, обвиняемого в геноциде и причастности к геноциду, Международному уголовному трибуналу по бывшей Югославии»38.
В другом случае Европейский суд по правам человека признал неприемлемой жалобу о возложении ответственности за геноцид в Сребренице на ООН и Нидерланды39. Европейский суд сослался на то, что Международный суд ООН в своих решениях исходит из суверенного иммунитета иностранных государств – Юрисдикционные иммунитеты государства (Германия против Италии: участие Греции) (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) от 3 февраля 2012 г. По мнению Европейского суда, это касается также иммунитета, которым пользуется ООН. Соответственно, иммунитет, защищающий ООН и Нидерланды от ответственности за международные преступления (в данном случае за геноцид), не может быть снят40.
Международную практику, исключающей признание государства субъектом преступления геноцида, следует признать все-таки правомерной, поскольку само определение данного преступления предусматривает наличие такого признака, как «намерение уничтожить полностью или частично» охраняемые Конвенцией 1948 г. группы населения. Данный признак может быть установлен в поведении только индивидов, что, впрочем, как свидетельствует дело Босния и Герцеговина против бывшей Югославии (Сербии и Черногории), не исключает ответственности государств за невыполнение своих обязательств (по предотвращению преступления геноцида).