Страница 28 из 30
Представление о том, что форма и содержание вещественных доказательств образуются вне следственных действий и независимо от следователя, создает предпосылки для теоретического обоснования возможности прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств.
Так, вступает в противоречие с действительной природой вещественных доказательств суждение, согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в качестве содержания вещественных доказательств[148]. При таком подходе уголовно-процессуальная форма вещественного доказательства становится бессодержательной и теряет всякий смысл, ибо его (вещественного доказательства) содержание выносится за пределы уголовно-процессуальной деятельности. В результате получается, что содержание вещественного доказательства формируется в рамках оперативно-розыскной деятельности. С таким положением нельзя согласиться.
Содержание и форма присущи всем вещам, процессам и явлениям, они взаимообусловлены и существуют в единстве. Это положение в полной мере распространяется и на вещественное доказательство, которое имеет свое уголовно-процессуальное содержание и свою уголовно-процессуальную форму, существующие в единстве именно в уголовно-процессуальной системе.
В рамках оперативно-розыскной деятельности может происходить формирование предмета с присущими ему свойствами и состояниями, но не формирование содержания вещественного доказательства. В ходе оперативно-розыскного мероприятия в результате восприятия оперативным работником значимых для дела оперативного учета свойств и состояний предмета формируются результаты оперативно-розыскной деятельности (сведения, имеющие значение для данной деятельности), но не содержание вещественного доказательства. «Свойства, состояния обнаруженного предмета, сохраняющие соответствие с фактом, стороной события преступления… приобретают значение судебного доказательства в уголовно-процессуальной системе… Вне этой системы объективные свойства и состояния материального объекта не могут стать вещественными доказательствами»[149].
Так, на основе сделанной при проведении оперативно-розыскного мероприятия негласной звукозаписи разговора членов организованной преступной группы, в ходе которого обсуждались детали подготовки к совершению преступления, представленной следователю, лишь только может быть сформировано вещественное доказательство. На первый взгляд может показаться, что в данном случае на пленке в готовом виде содержаться сведения, имеющие значение для уголовного дела, т. е. вещественное доказательство уже существует. Однако это поверхностное и в силу этого неверное представление.
Указанная пленка не содержит относимых к уголовному делу сведений, на ней запечатлена лишь магнитная запись (представляющая собой изменения магнитного поля). Для того чтобы сформировать вещественное доказательство, пленку необходимо осмотреть с применением соответствующего технического средства – магнитофона.
В ходе осмотра изменения магнитного поля, зафиксированные на пленке, с помощью магнитофона будут преобразованы в звуковые колебания (устную речь), которые воспримут лицо, производящее данное действие, и понятые. На этой основе в своем сознании они сформируют мысленные образы фактов и обстоятельств, о которых идет речь на пленке. С учетом требования относимости следователь (понятые) выделит из них те, которые имеют значение для уголовного дела, и сведения о них отразит в протоколе осмотра магнитной пленки[150]. Лишь после этого можно говорить о завершении формирования вещественного доказательства (как относимых к делу сведений), которое найдет выражение в соответствующем постановлении. То есть и в данном случае имеет место формирование, а не собирание вещественного доказательства.
По указанным выше причинам нельзя согласиться с суждением А.М. Ларина и о том, что «форма и содержание предметов, являющихся вещественными доказательствами… образуются вне следственных действий и независимо от следователя»[151], на этой основе оспаривающего обоснованность использования термина «формирование доказательств» применительно к вещественным доказательствам. До осмотра и независимо от следователя действительно происходит образование формы и содержания предметов, но именно предметов, а не вещественных доказательств (сведений). До попадания предметов в сферу уголовного судопроизводства они будут оставаться предметами, даже в тех случаях, когда служили, например, орудиями преступления. На предметах нет сведений. С преступлением они могут быть связаны лишь своими свойствами и состояниями.
Сведения о свойствах и состояниях предметов, связанных с преступлением, которые и образуют содержание вещественных доказательств, формируются именно в рамках следственных действий (осмотров предметов) и в результате действий следователя (понятых). Они выражают содержание мысленного образа указанных свойств и состояний, сформированного в сознании следователя и понятых в ходе чувственного восприятия данных предметов в условиях их осмотра. Указанные сведения исходят от следователя (понятых).
О формировании сведений, образующих содержание вещественных доказательств, следователем свидетельствует и то обстоятельство, что он при этом обязан руководствоваться требованиями относимости и допустимости, обращенными соответственно к содержанию и форме формируемого вещественного доказательства. Прав В.Я. Дорохов, обращавший внимание на недопустимость подмены понятия вещественного доказательства материальным предметом (вещью)[152].
Следователь может и не признать вещественным доказательством предмет, полученный в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, если в ходе его осмотра не будут выделены присущие ему свойства и состояния, значимые для уголовного дела. Поэтому, вопреки мнению А.М. Ларина и В.И. Зажицкого, содержание вещественных доказательств формируется в рамках уголовно-процессуальных действий, а не за их пределами. В этом смысле они ничем не отличаются от показаний свидетеля и потерпевшего, показаний обвиняемого и подозреваемого, протоколов следственных действий и судебного заседания, иных документов.
О формировании доказательств правомерно говорить применительно и к такому самостоятельному виду доказательств, как заключение эксперта. Оно включает в себя комплекс взаимосвязанных действий, а именно: вынесение постановления о назначении экспертизы, в котором определяется ее вид, формулируются вопросы, ставящиеся перед экспертом (ч. 1 ст. 195 УПК РФ); получение (при необходимости) образцов для сравнительного исследования; ознакомление подозреваемого, обвиняемого, его защитника (потерпевшего, свидетеля в случаях, предусмотренных законом) с постановлением о назначении экспертизы и разъяснение им прав, связанных с их участием в производстве экспертизы (ч. 3. 4 ст. 195 УПК РФ); вызов эксперта и ознакомление его с данным постановлением, разъяснение ему его прав, обязанностей и ответственности (ч. 4 ст. 195 УПК РФ); производство экспертом экспертных исследований, формулирование на их основе выводов по поставленным перед ним вопросам, составление экспертом письменного заключения и его представление соответствующему властному субъекту (ст. ст. 204, УПК РФ); предъявление заключения эксперта подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, потерпевшему, свидетелю и разъяснение им права ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной экспертизы (ст. 206 УПК РФ). Пропуск, ненадлежащая реализация каждого из перечисленных действий могут отрицательным образом сказаться на содержании формируемого заключения эксперта и привести к признанию его недопустимым.
В приведенном перечне процессуальных действий, образующих в своем единстве способ формирования такого вида доказательств, как заключение эксперта, можно выделить те, осуществление которых структурирует сознание эксперта на установление в ходе проводимого им исследования не любых, а именно относимых к делу сведений. К ним относятся: вынесение постановления о назначении экспертизы, в котором определяется ее вид, формулируются поставленные перед экспертом вопросы, указываются представляемые ему материалы; ознакомление подозреваемого, обвиняемого, его защитника (потерпевшего, свидетеля в случаях предусмотренных законом) с постановлением о назначении экспертизы и разъяснение им прав, связанных с их участием в производстве экспертизы; ознакомление эксперта с данным постановлением и разъяснение ему его прав, обязанностей и ответственности. Именно в ходе осуществления следователем, дознавателем с участием других субъектов уголовного судопроизводства данных действий начинается формирование (а не собирание) будущего заключения эксперта – доказательства, которого еще нет.