Страница 31 из 33
Категория «доминирующее положение» также является лишь функциональной относительной характеристикой структуры рынка, не отражая ее абсолютные значения. Необходимо заметить, что в манере, характерной для основных правовых категорий, в ч. 1 ст. 5 ЗоЗК дается и легитимное определение доминирующего положения, которое описывается как функция от деятельности, а не от размера участника товарного рынка: «Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам».
В качестве частных случаев доминирующего положения п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК предусматривают возможность применения относительных характеристик структуры рынка в виде процентных размеров долей. Однако юридическое понимание структуры рынка опять исходит не из количественных (пусть даже относительных) показателей, а из их деятельностной составляющей, определяющей значение этих относительных структурных показателей для состояния конкуренции в связи осуществлением хозяйствующими субъектами, соответствующими признакам доминирующего положения, определенных видов деятельности на релевантном рынке, которые оказывают или могут оказать непосредственное влияние на состояние конкуренции на этом рынке. Собственно эту деятельность п. 21 ст. 4 ЗоЗК и называет термином «экономическая концентрация».
В связи с этим можно заключить, что правовым эквивалентом структуры рынка в экономическом понимании является категория «доминирующее положение», косвенно отражающая экономические показатели структуры рынка через относительный критерий «доля субъекта на рынке определенного товара».
3(6). Второй элемент парадигмы СПЭ – поведение – наиболее полно отражает как раз правовые характеристики рынка, поскольку в качестве поведения субъектов рынка приобретают значение не только их экономические действия по обороту товара, но, прежде всего, их правовая деятельность, которая проявляется сразу в нескольких ипостасях:
1) в правовой деятельности по совершению юридически значимых действий (заключение соглашений, принятие корпоративных актов, например, по созданию и реорганизации юридических лиц, учреждению их уставов);
2) в правовой деятельности по участию в общественных (некоммерческих) объединениях предпринимателей;
3) в правовой деятельности по соблюдению установленных государством правовых режимов государственного регулирования предпринимательской (рыночной) деятельности в виде воздержания от совершения запрещенных действий и исполнения обязательных предписаний.
С экономической точки зрения поведение является наиболее проблемным участком экономического анализа. На стадии поведения субъектов парадигма СПЭ сталкивается с объективными трудностями в экономических оценках именно по той причине, что поведение участников рынка имеет выраженный субъективный характер. Вектор рыночного поведения субъектов зачастую определяет и элемент эффективности в парадигме СПЭ за счет реализации рыночной власти и элемент структуры рынка, что находит наиболее яркое проявление как в динамике числа компаний, принимающих участие в деятельности релевантного рынка, так и в изменении их размеров путем совершения правовых действий (сделок) по созданию, слиянию и (или) поглощению предприятий, т. е. в действиях по экономической концентрации.
Кроме того на динамику структуры рынка и рыночной власти как элементов парадигмы СПЭ оказывает непосредственное влияние режим сговора[128], т. е. такое явление, при котором в отсутствие объективных изменений в структуре рынка и рыночной власти каждого отдельного его участника в результате соглашений или согласованных действий субъектов рынка возникает эффект существенного возрастания фактической рыночной власти в результате проведения конкурентами согласованной экономической политики, приводящей к выраженному ограничению конкуренции в отношении иных конкурентов, не являющихся сторонами сговора. Практически аналогичный антиконкурентный эффект может иметь и координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом (п. 14 ст. 4 ЗоЗК).
Поведение участников рынка, с одной стороны, оказывает существенное влияние на его структуру, проявляясь в виде совершения сделок по созданию и реорганизации юридических лиц (сделки по слиянию и поглощению), а с другой стороны – находит свое выражение в реализации потенциальной рыночной власти, которая проявляется путем установления монополистом минимальных или максимальных монопольных цен или в совершении сделок, определяющих содержание контроля над деятельностью одного или нескольких хозяйствующих субъектов.
3(в). Рыночная власть как элемент парадигмы СПЭ сама по себе не определяет состояние экономической концентрации. С экономической точки зрения рыночная власть описывается через индекс Лернера и эластичность спроса по цене. Однако эти показатели имеют относительно объективный характер. Индекс Лернера может быть существенно занижен производителем, а эластичность спроса может быть функцией от поведения потребителей товара. В этом смысле рыночная власть сама по себе, будучи изолированной от поведения участников рынка, не может оказывать воздействия на экономическую концентрацию. Рыночная власть является относительным показателем потенциальной динамики рынка. Содержание и последствия динамики рынка являются результатом реализации потенциала рыночной власти ее владельцем.
Это, например, означает, что хозяйствующий субъект, обладающий признаками доминирующего положения в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК и в соответствии с ними наибольшей рыночной властью по отношению к своим прямым конкурентам на релевантном рынке, совершенно не обязательно будет совершать действия, реализующие его рыночную власть в ущерб интересам своих конкурентов. Однако такой монополист для удовлетворения своих экономических интересов может оказывать решающее значение на формирование ценовой политики конкурентов, совершив публичное заявление об изменении цены на товар. В этом случае конкуренты монополиста, следуя за «лидером», могут последовать его примеру и совершить аналогичные действия по изменению собственной ценовой политики. Налицо формирование состава антимонопольного нарушения в виде совершения согласованных действий (ст. 8 ЗоЗК).
С экономической точки зрения увеличение цены при неизменном размере предельных издержек в соответствии с индексом Лернера неизбежно приводит к возрастанию рыночной власти. Структура рынка (количество хозяйствующих субъектов, размеры их долей и ранги предприятий) при этом остаются неизменными. Каким же образом реализация рыночной власти монополистом может привести к динамике экономической концентрации? В соответствии с ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК согласованные действия могут быть расценены в качестве нарушения антимонопольного законодательства только при условии, что они фактически привели к ограничению конкуренции. В данном случае такое ограничение конкуренции может возникнуть в виде: установления или поддержания цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (п. 1 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК); сокращения или прекращения производства товаров (п. 4 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК); отказа от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (п. 5 ч. 1 ст. 11.1 ЗоЗК); создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (п. 3 ч. 3 ст. 11.1 ЗоЗК). Иными антиконкурентными фактическими последствиями согласованных действий могут явиться сокращение числа конкурентов при установлении монопольно низкой цены; отсутствие возможности вхождения на рынок новых субъектов конкурентов, уменьшение размеров долей предприятий-конкурентов за счет их приобретения монополистом или хозяйствующими субъектами из пула сговора. Последние факторы являются прямыми основаниями для динамики рыночной концентрации в части изменения структуры рынка.
128
Луис М.Б. Кабраль. Указ. соч. С. 158–164.