Страница 29 из 33
Легитимные дефиниции понятий «монополистическая деятельность» и «экономическая концентрация» на первый взгляд можно воспринять как тождественные понятия, т. к. внутреннее содержание этих понятий практически тождественно – это действия, совершение которых отражается или может отразиться на состоянии конкуренции. Однако при внимательном анализе данных понятий в них обнаруживается больше различий, чем сходства.
Во-первых, они отличаются по субъектному критерию. Как было показано выше, состав субъектов монополистической деятельности строго определен содержанием федеральных законов. Субъектами экономической концентрации могут быть любые лица при условии, что совершаемые ими сделки и иные действия оказывают влияние на состояние конкуренции. Поэтому в отличие от монополистической деятельности в качестве субъекта экономической концентрации может выступать публичный субъект. Ярким примером являются сделки корпоративного содержания (реорганизации и присоединения), одной из сторон которых является публичный субъект.
Во-вторых, понятия «монополистическая деятельность» и «экономическая концентрация» различаются по формальному определению состава действий. Действиями по экономической концентрации должны признаваться любые действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Состав монополистической деятельности ограничен только теми видами действий, которые точно определены федеральными законами. Таким образом, по объему понятий «экономическая концентрация» вмещает в себя монополистическую деятельность, являясь более широкой правовой категорией.
В-третьих, по содержанию действий монополистическая деятельность ограничивается только антиконкурентными действиями. Экономическая концентрация включает в себя любые действия, оказывающие влияние на конкуренцию, в том числе не только действия антиконкурентной направленности. В этом смысле понятие экономической концентрации также шире категории «монополистическая деятельность».
В-четвертых, по форме действий в состав экономической концентрации включаются только сделки и иные действия, т. е. только разновидности прямого открытого волеизъявления. В состав монополистической деятельности могут быть включены не только открытые виды волеизъявлений, но также и бездействие, последствия которого приводят к ограничению или недопущению конкуренции. Этот признак не означает, что содержание понятия «экономическая концентрация» не полностью покрывает содержание понятия «монополистическая деятельность». Такое расхождение связано с правовой природой экономической концентрации, при которой имеется прямая и неразрывная связь между действием, оказывающим влияние на состояние конкуренции, и уровнем рыночной власти на рынке, которая изменяется в результате совершения этого действия. Признак связанности действия и динамики рыночной власти является отличительным критерием действия по экономической концентрации от иных видов действий, в том числе и монополистической деятельности. Состояние рыночной власти в экономической парадигме «структура – поведение – эффективность» определяется наличием явного открытого волеизъявления, последствием которого становится изменение размера и качества рыночного влияния одного или нескольких конкурентов. По этой причине бездействие как форма правонарушения, присущее и монополистической деятельности как разновидности противоправной деятельности, не может оказать воздействия на динамику рыночной власти вследствие отсутствия явного и открытого волеизъявления в таком действии. К сожалению, действующая в настоящее время редакция п. 21 ст. 4 ЗоЗК в легитимной дефиниции категории «экономическая концентрация» не указывает на наличие связи действий, оказывающих влияние на состояние конкуренции, с динамикой рыночной власти. Представляется, что в будущем этот законодательный пробел должен быть устранен.
В-пятых, отличие рассматриваемых понятий заключается еще и в их последствиях действий, составляющих их содержание. Для квалификации того или иного действия в качестве действия по экономической концентрации необходимо фактическое обоснование того, что такое действие реально оказывает влияние на состояние конкуренции, причем это влияние может иметь как позитивный (проконкурентный), так и негативный (антиконкурентный) характер. Влияние на состояние конкуренции монополистической деятельности всегда негативно, поэтому оно презюмируется законодателем, устанавливающим перечень видов деятельности, подпадающих под действие режима монополистической деятельности.
В-шестых, с признаком правовых последствий самым тесным образом связан критерий правомерности действий, составляющих внутреннее содержание рассматриваемых понятий. По своей правовой сущности монополистическая деятельность всегда является правонарушением, в то время как действия по экономической концентрации могут иметь не только характер правонарушений, но также и представлять собой разновидность правомерных действий. Ярким примером правомерных действий являются корпоративные сделки по реорганизации в виде слияния и присоединения (поглощения), которые всей мировой антимонопольной практикой признаются дозволенными правомерными действиями («сделками» в лексике Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) (ст. 153 ГК РФ), т.
к. они направлены на возникновение, изменение или прекращение прав участия и управления юридическим лицом, т. е. корпоративных прав (п.1 ст. 2 ГК РФ)). Представляется, что признак противоправности монополистической деятельности должен найти отражение в его легитимной дефиниции в п. 10 ст. 4 ЗоЗК, т. к. этот критерий является сущностным критерием любой монополистической деятельности вне зависимости от ее формы и содержания.
Более наглядно отличия содержания понятий «экономическая концентрация» и «монополистическая деятельность» представлены в табл. 3.
Таким образом, понятие «экономическая концентрация» должно расцениваться как родовое понятие по отношению к понятию «монополистическая деятельность», которое предстает в качестве видового понятия.
Таблица 3. Критерии отличия экономической концентрации от монополистической деятельности
1.3. Междисциплинарный интерфейс категории «экономическая концентрация»
1. В настоящее время существует серьезная проблема в формировании комплексного – экономико-правового – подхода к проблемам антимонопольного регулирования в целом. Вопрос о выявлении общих «точек соприкосновения», если можно так выразиться, «опорных пунктов» или «реперных точек» между юридической и экономической науками остается открытым, хотя необходимо признать, что в литературе со стороны ученых-экономистов регулярно предпринимаются попытки экономических оценок норм антимонопольного законодательства[121], чего нельзя сказать о юридической доктрине, которая практически не обращается к достижениям экономической науки при исследовании вопросов антимонопольного регулирования.
Такое отношение юридической науки нельзя признать конструктивным, тем более что все антимонопольное регулирование строится на экономическом анализе состояния рынков и конкурентной среды, а его правовые режимы зачастую непосредственно связаны с возникновением определенных экономических последствий, выражающихся в изменениях состояния конкурентной среды на рынке.
Все сказанное свидетельствует о необходимости выработки специального междисциплинарного экономико-правового интерфейса практически для всех существующих категорий антимонопольного законодательства. В целях настоящей работы предпринимается попытка формирования такого интерфейса в отношении категории «экономическая концентрация», тем более что она «пришла» в антимонопольное законодательство именно из экономической теории, что требует уточнения значения данной категории в сопоставлении ее правового и экономического содержания.
121
См., напр.: ШаститкоА. Экономические аспекты ослабления наказания за нарушение антимонопольного законодательства // Вопросы экономики. 2007. № 8. С. 68–79;Авдашева СШаститко Л. Новое антимонопольное законодательство: результат стратегического взаимодействия? // Экономическая политика. 2007. № 3. С. 72; Лвдашева С.Б., Шаститко А.Е., Калмычкова Е.Н. Экономические основы антимонопольной политики: российская практика в контексте мирового опыта // Экономический журнал ВШЭ. 2007. № 4; Шаститко А.Е. Экономика преступления и наказания в антитрасте: освобождение от ответственности. М.: Промышленник России, 2008; Авдашева С.Б. Описание нелегального поведения в российском антимонопольном законодательстве: влияние на эффективность правоприменения // Теневая экономика. 2007. М.: РГГУ, 2008. С. 456; Авдашева С., Шаститко А. Модернизация антимонопольной политики в России (экономический анализ предлагаемых изменений конкурентного законодательства) // Вопросы экономики. 2005. № 5. С. 1–6; Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений: докл. к XII Междунар. науч. конф. Нац. исслед. ун-та «Высшая школа экономики» по проблемам развития экономики и общества, Москва, 5–7 апреля 2011 г. / С. Авдашева, Н. Дзагурова, П. Крючкова, Г. Юсупова; науч. ред. С. Авдашева; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2011; Экономический анализ в применении норм антимонопольного законодательства: эмпирические оценки и пути развития / Горейко Н.А. и др. Под ред. Павловой Н.С. М.: МАКС Пресс, 2014.