Страница 20 из 33
В целом, вопрос об установлении исключений и льгот при осуществлении предварительного контроля над слияниями в американском антимонопольном законодательстве имеет принципиальное значение. Многие из этих льгот прямо устанавливаются актом HSR[89]. Существуют два общих основания для освобождения от государственного контроля: 1) сделка не в состоянии привести к значительным антимонопольным проблемам (например, приобретение товаров или недвижимого имущества в обычной деятельности); 2) сделки подвергаются предварительному контролю над слиянием не антимонопольными органами, а иным федеральным агентством (например, сделка по слиянию банков, которая подвергается предварительному контролю со стороны одного из федеральных органов, контролирующих эти банки).
HSR требует, чтобы стороны сделки, превышающей пороги, установленные законом, в обязательном порядке уведомили антимонопольные органы перед ее завершением, и запрещает завершение сделки до истечения срока законодательно установленных периодов ожидания, в течение которых антимонопольные органы осуществляют процедуру государственного контроля этой сделки.
Большинство сделок по слиянию (более чем 95 %), которые подлежат согласованию с антимонопольными органами в соответствии с HSR, рассматриваются в сроки от 15 до 30 дней. Антимонопольные органы США обладают богатой информацией, доступной из правительственных отчетов, торговых справочников и публикаций в Интернет-ресурсах. Для некоторых видов сделок стороны добровольно предлагают дополнительную информацию, а в отношении других сделок антимонопольные органы получают информацию из непубличных (неофициальных) источников, самыми важными из которых являются сами участниками рынка, и не только конкуренты сторон сделки, но, в первую очередь, их клиенты, которые обычно предоставляют информацию добровольно.
В соответствии с Руководством по горизонтальным слияниям[90], опубликованным антимонопольными органами США, последние изучают концентрацию рынка в качестве одного из элементов оценки характера антиконкурентных эффектов, возникающих в результате сделок по слиянию фирм или приобретению их активов, наряду с иными показателями конкурентной рыночной среды, такими как потенциальные неблагоприятные конкурентоспособные эффекты, анализ барьеров входа, эффективность деятельности фирм и их рыночные доли. П. 2.1.3 указанного Руководства устанавливает правило, согласно которому антимонопольные органы при оценке состояния конкуренции на релевантном рынке обязаны принимать во внимание размеры рыночных долей сливающихся сторон, уровень концентрации и изменение концентрации вызванного слияния. Таким образом, экономическая концентрация в американском антимонопольном законодательстве в отличие от российского представляется не как вид деятельности (действий), а сугубо в качестве экономического показателя структуры релевантного рынка. Такой подход основывается на том, что слияния, которые вызывают значительное повышение концентрации, в высококонцентрированных рынках с высокой долей вероятности могут привести к повышению рыночной власти отдельного предприятия или группы предприятий. Однако это предположение вполне может быть опровергнуто предоставлением убедительных доказательств того, что фактически слияние не привело к возрастанию рыночной власти.
Размер доли рынка, которую занимает подозрительное предприятие, и данные о концентрации на этом рынке обеспечивают только «отправную точку» для анализа конкурентоспособного влияния сделки по слиянию или приобретению акций или активов предприятия. В действительности антимонопольные органы не принимают решений о принудительном ограничении слияний и сделок по приобретению акций или активов только на основании установления фактических размеров долей рынка и концентрации. Однако оба этих показателя играют важную роль в анализе состояния конкуренции на рынке. Слияние в отрасли, в которой все участники являются владельцами малых пакетов акций (особенно в случаях, когда эти пакеты акций распределены на всех вероятных релевантных рынках), обычно не требует вмешательства антимонопольных органов, потому что опыт показывает, что такие слияния обычно не представляют реальной существенной угрозы для ограничения конкуренции.
Основным критерием состояния рыночной концентрации в американской системе антимонопольного законодательства является не собственно индекс ННР[91] (Herfindahl-Hirschman — Херфиндаля-Хиршмана), а его динамика. Количественные оценки состояния концентрации на рынке определяются по трем основным критериям: 1) индекс HHI до слияния; 2) изменение индекса HHI; 3) индекс постслияния HHI. Существует три группы слияний, не требующих никакого дальнейшего анализа со стороны антимонопольных органов без риска для ограничения конкуренции:
1) если индекс постслияния HHI находится ниже 1000;
2) если индекс постслияния HHI находится между 1000 и 1800, но меньше 100;
3) если индекс постслияния HHI находится выше 1800, но является меньше чем 50.
Подобный подход несколько отличается от установленного в российском антимонопольном законодательстве порядка определения уровня концентрации товарного рынка, предусмотренного п.п. 7.1–7.2 Порядка 2010 и предполагающего применение двух независимых коэффициентов рыночной концентрации (CR[92] и HHI), который с учетом необходимости исследования иных экономических показателей структуры рынка, таких как определение временного интервала исследования товарного рынка, его продуктовых и географических границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на нем, и расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, носит не определяющий, а сугубо технический характер[93].
Вместе с тем необходимо отметить, что в практике антимонопольных органов США отсутствует тенденция к абсолютному применению вышеуказанных критериев концентрации рынка как основания для признания сделок по слиянию или приобретению активов в качестве действий, ограничивающих конкуренцию. Это отнюдь не означает, что указанные диапазоны критериев не имеют правового значения. Они, вне всякого сомнения, принимаются во внимание антимонопольными органами для осуществления контроля над соответствующими сделками, однако они воспринимаются в качестве своего рода «отправной точки», а не как абсолютный критерий. На передний план выступает фактическое ограничение конкуренции, которому придается определяющее значение, т. к. практика работы антимонопольных органов США свидетельствует о том, что достаточно большое число слияний, выходящих за пределы этих трех зон, после полного рассмотрения всех фактических и экономических обстоятельств и предъявления соответствующих доказательств могут быть признаны маловероятными основаниями для существенного ограничения конкуренции на релевантных рынках.
В российском антимонопольном законодательстве имеется тенденция к абсолютному применению коэффициентов рыночной концентрации при определении необходимости осуществления государственного контроля над экономической концентрацией. В соответствии с п. 7.2 Порядка 2010 основанием для принятия окончательного решения о типе рынка является лишь расхождение в уровнях экономической концентрации, полученных в результате сопоставления коэффициентов CR и HHI. В этих случаях, так же как и в американском антимонопольном законодательстве, во внимание принимается ряд признаков, указывающих на наличие фактического ограничения конкуренции. К числу таких признаков, в частности, относятся: установление фактов предоставления продавцами льгот отдельным приобретателям (группам приобретателей); выявление соглашений хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; выявление имеющихся в распоряжении покупателя источников информации о товаре, оценка достоверности и актуальности доступной ему информации, а также расходов, связанных с получением такой информации (п. 9.3 Порядка 2010); соотношение размера прибыли и издержек привлечения капитала для хозяйствующих субъектов, имеющих на релевантном товарном рынке долю более 35 %; динамика цен на релевантном товарном рынке; динамика объема релевантного товарного рынка и спроса (п. 9.4 Порядка 2010); наличие барьеров для распространения информации о товарах-заменителях; значительная доля вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов; доминирующее положение вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, на одном из смежных товарных рынков, на которых обращаются товары, используемые в производстве данного товара, или на которые данный товар последовательно поступает в процессе своего физического перемещения от производителя к потребителю (п. 9.5 Порядка 2010).
89
См., наир.: 15 U.S.C. § 18а(с).
90
См.: http://www.law.yale.edu/images/cbl/horizmerger_guidelines_2010.pdf.
91
Индекс рыночной концентрации Херфиндаля-Хиршмана (HHI) – сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.
92
CR – индекс рыночной концентрации, определяющийся как сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.
93
Экономический анализ в применении норм антимонопольного законодательства: эмпирические оценки и пути развития / Горейко Н.А. и др. Под ред. Павловой H.C. М.: МАКС Пресс, 2014. С. 110.