Страница 85 из 87
*(18) См. Еллинек. Декларация прав человека и гражданина. Изд. Библиотеки для самообразования. 1905.
*(19) См. Веudant, 1. cit., р. 276. "Au nom de la Volonte generale ici, la de I'utilite, aillcurs de l'experience, plus loin de l'evolution, la fee de la science modeme, en d'autres te
*(20) См. Новгородцев. Кризис современного правосознания. 1909.
*(21) Шершеневич. Общая теория права. 1910, стр. 148.
*(22) См. I. Сruet. La vie du droitet l'impuissance des lois. 1908, p. 222. "Dans le domaine religieux, intellectuel ou moral, I'imperatifde la conscience sociale vient se heurter a l'imperatifde la conscience privee; la puissance des lois s'arrete devant la souverainete de la perso
*(23) См. В. Jасоb. La crise du liberalisme (в Revue de metaphysique et de morale. 1903, p. 119). "La societe socialiste que les uns esperent, que les autres redoutent et que presque tous prevoient, ne pourra s'etablir ou du moins se maintenir que si elle est preparee par un relevement tout a fait decisif de la moralite commune. Elle deviendra tout de suite la plus tyra
*(24) На этом в особенности настаивал Л. И. Петражицкий как в своих немецких, так и в своих русских произведениях. См. его "Fruchtverteilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten", "Die Lehre vom Einkommen", т. II. Anhang, "Права добросовестного владельца на доходы" и др. - Нужно, впрочем, отметить, что идея политики гражданского права была далеко не чужда и предыдущей литературе. Не чем иным, в частности, как именно некоторым опытом "цивильной политики" было известное произведение Бентамa "Traites de legislation civile et penale" (Publiees en francais par Dumont. Paris, 1802) в той его части, которая излагает "Principes du code civil" и где, между прочим, даже предвосхищается "мотивационная" идея Л. И. Петражицкого (р. 95 и cл. "La bonte des lois depend de leur conformite avee 1'attente generale" - т. д.
*(25) См. Покровский. Гражданский суд и закон. "Вестник права", 1905, кн. 1; Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909; "Прагматизм" и "релятивизм" в правосудии. "Вестник гражданского права", 1916, кн. 5. - Общий обзор новейших учений по этому вопросу см. также в посмертном издании, к сожалению, неоконченного труда А. В. 3авадского. К учению о толковании гражданских законов. Казань, 1916.
*(26) См. J. Сruet. La vie du droit, p. 287: "L'individu se trouve avec l'Etat, en un tete-a-tete redoutable a la liberte, lorsqu'il n'y pas entre eux un texte de loi explicite et un juge independant".
*(27) См. L. Wenger. Antikes Richterkonigtum, статья в "Festschrift zur Jahrhundertfeier des AIlg. Burg. Gesetzbuchs". 1911.
*(28) См. Покровский. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909.
*(29) См. Wellspacher. Naturrecht und das ABGB, s. 185, а также v. Sсhеу. Gesetzbuch und Richter. Статьи в цитированном выше юбилейном сборнике.
*(30) Freie Rechtsfindung und Differenzierung des Rechtsbewusstseins в "Archiv f. burg. Recht". Bd. 34, Heft. 1 (1909).
*(31) L. cit., стр. 27.
*(32) Rundstein, I. cit., стр. 38-39.
*(33) См., например, Grabowski. Recht und Staat.1908, стр. 53. - Rundstеin, 1. cit., стр. 34, - Erich Jung. Das Problem des naturlichen Rechts. 1912, стр. 36 и сл.: "Die Anrufung der Billigkeit bedeutet auch hnichts anderes, als ein Zurllckgehen aufdie letzten, vorlaufig nur gefllhlsmassig bewussten Unterlagen des Rechtsempfindens". - Даже ЕhrIiсh, Grundlegung der Soziologie des Reehts. 1913, стр. 163 и cл.: "Das alles sind Fragen des Oefilhllebens".
*(34) Естественно-правовые течения в истории гражданского права, цит. выше.
*(35) Любопытно, что как бы в противовес течению "свободного права" в последнее время в Германии был поставлен вопрос о необходимости в целях большего упорядочения судебной практики создания особого органа для обязательного толкования законов. Вопрос этот был возбужден впервые Zеi1еr'ом ("Ein Gerichtshof filr bindende Gesetzesauslegung", 1911), который предлагал образование особого высшего суда для этой цели. Heck идет в этом направлении еще дальше и предлагает радикальное изменение в самом порядке законодательства: закон дает только общие положения; их развитие возлагается затем на особое учреждение, и таким образом создается некоторое "Zweiteilung der Gesetzgebungs aufgaben". Kohler и Gеrland предлагают нечто аналогичное для процессуальных норм. Однако все подобные проекты едва ли могут быть признаны целесообразными. Предлагаемое Гекком "раздвоение законодательных задач" не может быть принято уже потому, что законодательные учреждения не могут ограничить себя только принципиальными резолюциями: известно, какие споры часто разгораются в парламентах по поводу тех или других деталей, тех или других "поправок". С другой стороны, особый высший суд с правом обязательного толкования только излишне стеснил бы судебное толкование вообще. Насколько возможно и нужно, соответственную роль органа руководящего играют в настоящее время во всех странах высшие кассационные суды. (См. ВiеrIing. Brauchen wir einen Gerichtshof ftir bindende Gesetzesauslegung? в "Archiv fur Rechts-und wirtschaftsphilosophie". Bd. VI. 1912-1913, стр. 158-165).
*(36) См. об этом мое соч. "Право и факт в римском праве. Часть II. Генезис преторского права". 1902, стр. 208-209, а также цитированную выше статью Wenger'a "Antikes RichterkOnigtum".
*(37) В.Э. Грабарь сообщил мне, что один из английских писателей XVII века так говорил по поводу "справедливости" канцлерских судов: "Справедливость - шельмецкая вещь. Для закона у нас есть мерило. Справедливость же измеряется совестью того, кто является канцлером, и как эта последняя бывает шире или уже, так и справедливость. Это все равно, как если бы образцом для меры, которую мы называем футом (по-английски - ногой), мы приняли канцлерскую ногу. Какая бы это была неопределенная мера! У одного канцлера нога длинная, у другого - короткая, у третьего - ни то ни се. То же самое и с совестью канцлера". Еще энергичнее выражался Б е н т а м (цит. выше сочинение "Fraites de legislation", t. I, p. 355-356). Неписаное право, говорил он, - "се droit incertain par essence, droit sans commencement et sans but, droit par lequel on gouveme les animaux, et qui n'est pas digne des hommes". При нем судья является законодателем, но таким, "dont les lois sont toutes particulieres et toujours et necessairement ex post facto: legislateur qui ne promulgue ses lois que par la ruine des individus sur qui elles portent".
*(38) Мое отрицательное отношение к школе "свободного права" вызвало по преимуществу возражение со стороны рецензентов моей книги (М. Я. Пергамент, А. Э. Нольде, Б. А. Лаппа-Старженецкая). Они рекомендуют в этом вопросе некоторую среднюю, примирительную, позицию. Не сочувствуя крайностям нового направления, они желают "удержать его в границах действительной необходимости" (А. Э. Нольде, М. Я. Пергамент); не одобряя "каучуковых параграфов", они полагают, что в известных случаях свободное судейское усмотрение может быть все же полезным (Е. А. Лаппа-Старженецкая). Но мои взгляды на этот вопрос с логической неизбежностью вытекают из принимаемого мною постулата определенности права как непременного предположения самой личности, как некоторого неотъемлемого права ее по отношению к обществу и государству. Эта же точка зрения не позволяет мне последовать за уважаемыми рецензентами и отступить на указываемую ими примирительную позицию. Самая эта позиция кажется мне как с теоретической, так и с практической стороны неясной. Неясен прежде всего ее теоретический, принципиальный фундамент: есть ли свободное судейское усмотрение само по себе благо или же зло? Если оно - благо, то зачем ограничивать его какими-то пределами "действительной необходимости"; если же оно - зло, т. е. нечто, противоречащее самому понятию права, то как можно рекомендовать его хотя бы в самых тесных пределах? Вся история школы "свободного права" свидетельствует именно о необходимости такого или иного принципиального ответа на этот вопрос: недаром же в поисках принципиального обоснования доходят до всяческого "прагматизма" и "релятивизма". И всякое затушевывание этой принципиальной стороны дела, характерное для вульгарного "фрейрехтлерства", будет только запутывать вопрос до безнадежности. Часто говорят, конечно, что жизнь не укладывается в рамки принципов, что приходится балансировать между относительным благом и относительным злом, что известный оппортунизм неизбежен. Но, во-первых, самый этот оппортунизм нельзя возводить в принцип, а, во-вторых, благо юридической определенности - так же, как благо религиозной свободы, благо чести и т. д., - есть не относительное только, а абсолютное благо человеческой личности. Здесь в особенности имеют значение слова Beudant'a (цит. выше сочинение, стр. 2): "Les peuples, qui n'acceptcnt pas la discipline des principes soubissent tеt ou tard la discipline de la force". - Равным образом неясно рекомендуемое "примирение" и с практической стороны. Где "границы действительной необходимости" и чем предполагается удержать судейское усмотрение от извращения в судейский произвол? И вообще, если мы освободим судью от связанности законом, где мы найдем критерий для разграничения "усмотрения" от "произвола"? Как бы ни старались наука и практика "конкретизировать содержание внезаконных критериев" (А. Э. Нольде), оно все же будет оставаться юридически не обязательным; таковым оно станет только тогда, когда будет предписано прямо законом, т. е. когда мы вернемся снова к нашей отправной точке. Пусть, наконец, свободное судейское усмотрение иногда может оказаться полезным для тех или других частных интересов личности, но оно всегда бесконечно вредно для основного и общего интереса личности, интереса в определенности ее правового положения, в независимости от чьей бы то ни было милости или немилости. И снова приходят на память слова Б е н т а м а (1. cit., t. II, р. 105-106): "Toute usurpation d'un pouvoir superieur a la loi, quoique utile dans ses effets immediats.doit etre un objet d'effroi pour l'avenir, II у a de homes, et meme de homes etroites, au bien qui pent resulter de cet arbitraire, mais il n'y en a point au mal possible, il n'y en a point a l'alarme".