Страница 70 из 87
Любопытно в этом отношении собственное признание одного из наиболее ярких представителей направления "свободного права" - Эрлиха - в его недавнем произведении "Grundlegung der Soziologie des Rechts" (1913, стр. 151): "Что такое, по германскому праву, представляет злоупотребление нравом, в каких случаях есть нарушение "Treu und Glauben" или "добрых нравов" - этого мы сейчас не знаем, так как закон ничего об этом не говорит;
мы узнаем это только из судебных решений через сто лет..." Но ведь жить приходится не через сто лет, а сейчас...
Думается, что, идя так, мы едва ли идем по правильному пути. Если неверна была идея полного невмешательства государства в область экономических отношений, то едва ли верна и мысль о регулировании этих отношений при помощи "справедливого усмотрения судьи". С точки зрения самых элементарных интересов личности, последнее горше первого; горше всякого самого ограничительного законодательства, а с точки зрения "солидаризации", судейское усмотрение не дает ничего. Если эта последняя желательна, то она, очевидно, может быть создана не усмотрением судей, а только "усмотрением" закона.
XVI. Обязательства из правонарушений. Проблема ответственности за вред
Как было сказано выше, обязательства из правонарушений были вообще исторически древнейшим видом обязательств. Но тогда они преследовали двоякую цель: с одной стороны, возмещение причиненного вреда, а с другой стороны - некоторое имущественное наказание правонарушителя; в том имущественном штрафе, который влекло за собою правонарушение, сплошь и рядом сливались и вознаграждение за вред, и карательный штраф в собственном смысле. Дальнейшая историческая эволюция этих обязательств заключается в том, что постепенно эта вторая, карательная, функция их отпадает (переходя в руки уголовного права), и для гражданского права остается только задача первого рода - организация возмещения причиненного вреда. Такое разрешение диктуется самой природой обеих функций: уголовно-правовое наказание имеет свои особые цели и определяется совершенно иными началами, чем те, которыми может руководиться гражданское право. Там, в области наказания, необходимо считаться со степенью опасности деяния для всей общественной жизни, со степенью "злой воли" преступника; там может быть речь о помиловании его и т.д.; здесь, в области гражданского права, мы имеем дело только с частным вредом, причиненным одним лицом другому, и нашей задачей является принятие мер для возмещения этого вреда, для устранения вредных последствий неправомерного деяния в сфере частных интересов потерпевшего. Конечно, необходимость возместить вред будет всегда субъективно ощущаться правонарушителем как некоторая кара для него, но нельзя это субъективное ощущение смешивать с истинной, объективной задачей гражданско-правового института возмещения вреда.
Между тем такое смешение сказывается часто в тенденции поставить размер возмещаемого вреда в зависимость от большей или меньшей виновности правонарушителя: кажется естественным, чтобы лицо, проявившее большую степень "злой воли", отвечало сильнее, чем лицо, субъективная виновность которого меньше. На этой точке зрения стоят еще старые кодексы: Прусское земское уложение (6. § 10-12) и Уложение австрийское (§ 1324), которые при умысле или грубой небрежности виновника устанавливают "полное удовлетворение", а при легкой вине - только ответственность за "действительный вред". Та же идея сказывается в ст. 1150 Французского кодекса (вообще возмещаются только убытки, которые должник мог предвидеть, при умысле же и убытки непредвиденные) и в ст. 644, 645 наших Гражданских законов. Римское право, напротив, внесло сюда правильный принцип, который санкционирован и в новом Германском уложении. Так же точно и колебания Русского проекта, который в первой редакции стал было на точку зрения соразмерения вреда со степенью вины *(122), в "Приложениях к протоколам Киевского Юридического Общества" за 1899 г." уже со второй редакции *(123) прекратились; нет упоминания об этом соразмерении и в ст. 1185 окончательного (внесенного в Государственную думу) Проекта об обязательствах *(124). Тем не менее в последнее время в юридической литературе в связи с общим усилением тенденций "свободного права" и "конкретной справедливости" замечается довольно сильное тяготение к прежней позиции *(125). Это тяготение нашло себе полное выражение в Швейцарском обязательственном кодексе, который предписывает судье при определении размера вреда принимать во внимание не только степени вины (ст. 43), но даже и то обстоятельство, не попадет ли правонарушитель вследствие обязанности возместить вред в тяжелое положение (ст. 44).
Движимая идеей кары или милости к правонарушителю, эта тенденция вносит в гражданско-правовой институт возмещения вреда совершенно чуждые его природе криминалистические начала и в то же время обнаруживает полную несправедливость по адресу потерпевшего. Доказано, что вред причинен небрежностью правонарушителя; пусть эта небрежность будет легкой, но она все же остается небрежностью, которая тяжело отозвалась на интересах пострадавшего. Если суд во внимание к легкости вины правонарушителя возложит на него не полное, а только частичное возмещение вреда, часть этого последнего останется невозмещенной и, таким образом, ляжет на пострадавшего, который уже решительно ни в чем не повинен. Милуя правонарушителя, эта тенденция совершенно забывает о пострадавшем, милует первого за счет последнего, т.е. в подлинном смысле оказывает милость из чужого кармана. Какая из этих двух "справедливостей" заслуживает эпитета "одноглазой", думается, сомнений быть не может. Защита этой точки зрения особенно непонятна со стороны тех, которые вообще склоняются к соединению ответственности за вред не с фактом вины правонарушителя, а с фактом простого причинения вреда: тем, которые вообще желали бы устранить вопрос о вине правонарушителя, совершенно не пристало говорить о степенях вины при решении вопроса о размере возмещаемого вреда.
Гражданское право имеет своей задачей устранить вредные последствия, причиненные правонарушением, и для него важно только одно - установить, есть ли налицо то, что называется правонарушением и что дает основание возложить ответственность на его виновника.
Но определение того, что такое гражданское правонарушение, представляет свои - и притом чрезвычайные - трудности. Нам уже приходилось говорить выше о том, что мы сплошь и рядом являемся причиной вреда для других, не неся за то никакой ответственности (я открываю конкурентный магазин, чем подрываю вашу торговлю; я беру то место, которое хотели занять вы, и т.д.). Очевидно, таким образом, не всякое причинение вреда другому составляет ответственное правонарушение, и потому первой задачей гражданского права является отграничение области этих последних.
Обыкновенно законодательства довольствуются в этом отношении такой или иной общей формулой. Классическим образцом подобной общей формулы является известная ст. 1382 Французского кодекса, которая гласит: "Tout fait quelconque de I'homme, qui cause a autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrive, a le reparer". К тому же типу принадлежит ст. 41 Швейцарского обязательственного кодекса ("Wer einem Anderen widerrechtlich Schaden zufugt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlassigkeit, wird ihm zum Ersatze verplichtet") и ст. 1173 нашего обязательственного проекта ("Совершивший с умыслом или по неосторожности недозволенное деяние (действие или упущение) обязан вознаградить за причиненный таким деянием вред").
На иной путь пожелали стать составители Германского уложения. Общая формула, в особенности Французского кодекса, была сочтена ими слишком неопределенной: она недостаточно отграничивает понятие гражданского правонарушения и вследствие этого перелагает проблему на плечи судей; необходимо, напротив, определить предположения ответственности за вред точнее, чтобы таким образом создать для судебных решений прочное законное основание. Такому определению и посвящены § 823, 824 и 825 этого Уложения. Согласно первому и основному из этих параграфов, § 823, ответствен за вред прежде всего тот, кто умышленно или неосторожно посягнет на чью-либо жизнь, телесную неприкосновенность, здоровье, свободу, собственность или какое-нибудь иное право; равным образом влечет за собой ответственность нарушение какого-нибудь закона, имеющего своей целью охрану других лиц (Verstoss "gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz"), - таковы, например, законы, охраняющие чужую честь, чужое владение, законы пожарной или санитарной полиции и т.д. *(126) В дополнение к этому § 824 говорит о распространении ложных слухов, способных подорвать чей-нибудь кредит, а § 825 - о нарушениях женской чести.