Страница 25 из 39
Ну и чем же было римское право для нас до сих пор? Что было им погублено? Чем может оно явиться для нас в будущем?
Лейтмотив нашего права- борьба между книгой и жизнью. Западная книга- это не оракул и не магический текст с тайным волшебным смыслом, но фрагмент сохраненной истории. Это есть уплотненное прошлое, желающее сделаться будущим, причем через нас, читателей, в которых снова оживает его содержание. В отличие от человека античного фаустовский человек считает, что он призван не завершать свою жизнь как что-то замкнутое в самом себе, но продолжать ту жизнь, что началась задолго до него и оканчивается много после. В размышлениях готического человека о самом себе не возникало вопроса, следует ли ему привязать свое собственное существование к истории; вопрос заключался лишь в том, где именно это сделать. Он нуждался в прошлом, чтобы придать смысл и глубину настоящему. Если духовному его взору являлся древний Израиль, то мирскому представлялся древний Рим, руины которого он видел повсюду, и он поклонялся им не за их величие, но за древность и отдаленность. Вряд ли эти люди стали бы так почитать Рим, если бы они узнали Египет. Язык нашей культуры сделался бы тогда иным.
Поскольку то была книжная и читательская культура, во всех областях, где еще существовали античные рукописи, имела место «рецепция», и развитие приняло форму медленного и неохотного освобождения. Однако рецепция Аристотеля, Эвклида, Corpus juris означала для этой культуры (на магическом Востоке это было иначе) слишком раннее обнаружение сосуда собственных идей, причем сосуд оказался уже наполненным. Но вследствие этого человек, предрасположенный к истории, становится рабом понятий. Не то чтобы чуждое жизнеощущение проникло в его мышление, на это оно не способно, однако оно мешает выработать непринужденный язык его собственному жизнеощущению.
Вот и правовое мышление вынуждено соотноситься с чем-то уже наличным. Понятия права должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западноевропейский юрист становится филологом, а практический опыт подменяется основанным всецело на себе самом гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий.
Тем самым нами был совершенно упущен из виду один факт, а именно, что частное право должно неизменно отражать на себе дух общественного и экономического бытия. В этом не отдавали себе ясного отчета ни «Code civil», ни прусское земское право, ни Грот с Моммзеном. Никакой хотя бы самой слабой догадки относительно этого подлинного «источника» действующего права не допускается ни подготовкой юридического сословия, ни литературой.
Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики. Глубокая ожесточенность, с которой противопоставляются друг другу слова «капитализм» и «социализм» с самого начала цивилизованной западной экономической жизни, по большей части основывается на том, что гелертерское правовое мышление, а вслед за ним и мышление всех образованных людей связывает такие фундаментальные понятия, как «лицо», «вещь» и «собственность», с состояниями и порядком античной жизни. Книга встает между фактами и их постижением. Образованный человек (а это значитполучивший образование по книгам) дает сегодня оценки в значительной степени в античном духе. Тот, кто занят исключительно делом и не научен выдавать суждения, чувствует себя непонятым. Он замечает противоречие между жизнью эпохи и ее правовым постижением и хотел бы расквитаться с тем, кто произвел это противоречие на свет, полагая, что тот сделал это из корысти.
Еще вопрос: кем и для кого было создано западноевропейское право? Римский претор был землевладелец и офицер, имел опыт в администрировании и финансах и именно на такой основе приобретал выучку, делавшую его способным к судебной и законотворческой деятельности. Praetor peregrinus развивал право чужеземцев в качестве права, регулирующего экономическое обращение позднеантичной мировой столицы, причем делал это без плана и тенденциозности, но лишь на основании действительно возникающих случаев.
Однако фаустовская воля к длительности требует книги, которая будет значима «отныне и навсегда»*,
* Что сохраняет в Англии вечную значимость, так это неизменная форма развития права через практику.
системы, в которой заранее предусмотрен любой возможный случай. Понятно, что такую книгу, ученую работу, создавало ученое сословие правотворцев и правоприказчиков: доктора факультетов, старинные немецкие юридические семейства, французское noblesse de robe131. Английские judges132, которых немногим более сотни, притом что они набираются из высшего адвокатского сословия (barristers), по положению стоят выше даже министров.
Ученое сословие чуждо миру. Оно презирает опыт, происходящий не из мышления. Неизбежно разгорается борьба между текучими обычаями практической жизни и «сословием науки».
Рукопись Пандект Ирнерия сделалась за века «миром», в котором живет юрист. Даже в Англии, где нет факультетов права133, гильдия юристов прибрала к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила развитие правовых понятий от общего развития.
Таким образом, то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права. Это единственная наука, которая и сегодня выводит смысл жизни из «вечных» фундаментальных понятий. «Современное немецкое правоведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем»*.
* Sohm, Inst.,S. 170.
Вот задача, которую предстоит решить будущему немецкому мышлению. Речь идет о том, чтобы на основании практики современной жизни разработать глубочайшие принципы последней и возвысить их до фундаментальных понятий права. За спиной у нас – великие искусства, перед нами – непочатое правоведение.
Ибо труды, выполненные в XIX в., как бы ни полагали их авторы, что занимаются творчеством, были всего-навсего подготовкой к нему. Они освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниановых понятий. Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права, однако гелертерство старого стиля никуда не делось. Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт.
Достаточно бросить взгляд на немецкое частное и уголовное право, чтобы понять, в чем дело. Это готовые системы, обрамленные дополнительными законами. Влить их содержание в основной закон было немыслимо. Здесь понятийно, а значит, и синтаксически противостоят друг другу то, что может, и то, что не может быть постигнуто в рамках античной схемы.
Почему кражу электрической энергии после гротескной полемики о том, идет ли здесь речь о физической вещи, пришлось в 1900 г. сделать уголовно наказуемой по чрезвычайному закону? Почему содержание патентного закона не поддается включению в вещное право? Почему авторское право оказалось не в состоянии понятийно отделить духовное творение от его форм, которые можно передавать, таких, как рукопись и печатная продукция? Почему в одной и той же картине в противоречии с вещным правом приходится различать художественную и материальную собственность – посредством разделения приобретения оригинала и приобретения права на воспроизведение? Почему похищение предпринимательской идеи или бизнес-плана ненаказуемо, а похищение клочка бумаги, на котором сделан набросок, наказывается в уголовном порядке? Потому что сегодня над нами все еше довлеет античное понятие телесной вещи*.