Страница 7 из 103
Точно так же понимание обязательности правовой нормы как силы не имеет юридического характера. Если обязательность нормы определять как действие ее на человеческую волю, то определение это введет правовую норму в психологический ряд, ибо на волю действует не норма, а представление о норме, переживание нормы. Конечно, с психологической точки зрения степень обязательности нормы измеряется той интенсивностью, с которой представление о ней действует на волю. Но юридически норма сохранит свою обязательность и там, где, может быть, на протяжении ста верст нет ни одного человека, который имел бы о ней представление.
Затруднительно говорить в юридическом ряду и об «этической» силе права. Вопрос этот в высокой степени важен с точки зрения психолога, социолога, политика и моралиста, но юридическое рассмотрение будет стремиться к отчетливому, по возможности, граненому отграничению понятия правовой нормы от понятия нравственной нормы, сознавая, что и нравственность, поскольку он ее касается, трактуется им не как психическая сила, а как норма морали.
Отсюда вытекает еще, что понятие «действующего права» будет иметь для юриста не то же значение, как для правоведа-психолога, социолога и отчасти политика. Последние признают право действующим лишь тогда, если оно вошло в сознание людей или прошло через процесс применения. Для них важна не юридическая обязательность права, т. е. не формальный момент компетентного санкционирования и публикации, как для юриста, а переход права из состояния, как говорится, «мертвого» в состояние «живое»: «действует» в глазах психолога и социолога то право, которое стало «силой». Юрист не нуждается в этом моменте реализации.
Методологически неправильное сближение рядов, которое мы сейчас имеем в виду, облегчается еще введением между правом и силой некоторых нейтральных и с виду совершенно безобидных терминов, как, напр., «порядок». Мы указывали выше, что понятие порядка есть понятие методологически двуликое. Порядок может обозначать, с одной стороны, тот строй отношений, который устанавливается нормами как должный; с другой стороны, тот строй отношений, который наблюдается как эмпирически-действительный. В первом случае порядок есть термин юридический; во втором случае это есть термин реального ряда. Пользуясь термином «правопорядок», исследователи обыкновенно не указывают, в каком смысле они его употребляют; образуется мост, через который можно всегда легко и незаметно перейти из одного ряда в другой. Поэтому те определения права, которые характеризуют его как порядок, должны быть с юридической точки зрения пересмотрены. Так, Регельсбергер и Колер определяют право как правовой порядок; Гарейс определяет право как порядок мира; Руссель как порядок равновесия и т. д.
К таким же терминам относятся понятия «правового свойства» и «правового отношения». В самом широком и неопределенном смысле «свойством» можно называть все, что в том или ином смысле и понимании приписывается чему-то другому; и вот именно это широкое значение термина, оправдывающее его употребление в логическом рассмотрении, оказывается одним из путей, ведущих к сближению и смешению методологических рядов. Ибо в более узком, строгом и определенном значении «свойством» можно назвать лишь то, что приписывается (или соотв. присуще, принадлежит) чему-то другому в порядке реальном; в частности, это может быть реальная потенция или сила вещи. Поэтому, рассматривая право в юридическом ряду, мы должны говорить о признаках права; рассматривая же его в одном из реальных рядов, мы будем говорить о его свойствах. Так, «принуждение» в указанном выше смысле может быть признаком права и свойством права, в зависимости от того, говорит ли юрист или социолог. Мы увидим, как понятие свойства разлагается методологически в другом сочетании.
Точно так же понятие «правоотношения» имеет различные методологические уклоны. В самом широком и общем смысле об «отношении» можно говорить и в естествознании, и в юриспруденции, и в логике. Но с точки зрения юридической методологии в высокой степени важном, говоря об «отношении», разъяснять, имеется ли в виду конкретное, единичное отношение, которое мыслится как «реальное» (мы отвлекаемся условно от критической точки зрения, согласно которой отношение есть всегда категория) или общее родовое понятие отношения. Необходимо далее пояснять, к какому порядку принадлежит это «отношение», к порядку действительному, индуктивно констатируемому или к порядку нормативному, должному, предписываемому. Тогда в логическом рассмотрении отношение будет всегда понятием, для реального рассмотрения методологически индифферентным; в нормативном рассмотрении оно получит значение формулы должного; в реальных же рядах оно будет мыслиться или реальным, конкретным, единичным отношением, или же понятием, дающим тип, отвлеченную схему для того, что реально совершается. И только в реальных рядах «отношение» явится не индифферентным для категории силы. На все это мы можем указать здесь только мимоходом; систематическая разработка этих различений потребовала бы неминуемо их применения к материалу правоведения.
Из других выводов мы остановимся еще только на понятии «объяснения» в правоведении и на идее «догмы права».
Нередко установление той или иной юридической конструкции обозначают термином «объяснения»; этим же термином называют и установление тех или иных связей между явлениями правовой жизни. Эта терминологическая неразличенность является показателем гораздо более существенных логических смешений. Именно необходимо всегда иметь в виду, что «юридическая» конструкция, в строгом и определенном смысле этого слова, отправляется от анализа правовых норм как суждений, а не от анализа правовых явлений; поэтому, двигаясь в ряду, чуждом реальности, она не дает и не может дать чего-либо для познания того, что реально; юридическая конструкция, если только мы хотим быть методологически ясны и последовательны, не стремится и не должна стремиться к «объяснению» правовых явлений: задачей ее является «осмысливание» (т. е. логический анализ и систематизирующая переработка правовых норм как норм и как суждений), и юридическое понятие, построенное таким образом, не объясняет ничего в реальной общественной жизни; ибо оно отвлечено от суждений, формулирующих не сущее, а должное. А содержание норм может очень резко расходиться с чертами «воплотивших» эти нормы общественных явлений. Итак, следовало бы отнести термин «объяснения» исключительно в реальные ряды; там «объяснить» – значит подвести познаваемое конкретное под познанное уже абстрактное, неизвестное реальное – под известное, отвлеченное от реального; или же установить генетическую связь между двумя конкретными моментами реального ряда. Задачу же юридического рассмотрения следует формулировать не как «объяснение», а как «логическое осмысливание». При таком разграничении обнаружится с особенной ясностью, что категориям силы есть место только в «объясняющих», но отнюдь не в «осмысливающих» рядах.
Наконец, из всего сказанного вытекает с очевидностью, что идея и задача «догмы права» получит с занятой нами точки зрения новую постановку. Исторически догма, как особый способ рассмотрения права, вырастала под влиянием практических потребностей; это была совокупность приемов, облегчавшая юристу-практику, применявшему право, дело ориентирования в применяемом материале правовых норм. Дух римской догмы, слагающийся в формулу, не «познать, чтобы знать», а «познать, чтобы применить», переносил центр тяжести с теоретического момента разработки правовых норм на практический, и в таком виде его влияние сохранилось и до наших дней и до сих пор мешает юриспруденции стать самостоятельной наукой, т. е. теорией во всем значении этого слова. С нашей точки зрения, такое положение догмы должно замениться другим, чисто теоретическим. Подобно тому, как история естествознания знает постепенную эмансипацию теорий от руководящего и определяющего влияния практики, так и в юриспруденции давно пора признать, что практические потребности суда и политической жизни могут служить самое большее толчком, поводом для пробуждения самостоятельного теоретического интереса к правовым нормам и их содержанию. В идее «юриспруденции» теория должна дифференцироваться от практики, и по существу это выразится в признании допустимости включения в «юридические» понятия и конструкции признаков, добытых из анализа правовых норм, независимо от того, нашли эти признаки практическое применение и реальное осуществление или нет, или, может быть, перестали его находить в результате исторического развития. С этой точки зрения догматическая разработка норм французской конституции 1793 г., не нашедшей себе применения, так же интересна и необходима в научном отношении, как юридический анализ норм «отжившего» римского права или разработка нового русского уголовного уложения в период между его утверждением и «приведением в действие».