Страница 98 из 121
5. Порядок применения и публикация заключения
Порядок применения теста в органах публичной власти предлагается следующий. Тест проводится разработчиком до направления проекта на согласование и оформляется одним листом. Заключение публикуется вместе с проектом. Наличие хотя бы одного «нет» не запрещает принятие решения: оно требует указания того, кто, когда и в каком объёме оплатит рассогласование. Отказ назвать плательщика является самостоятельным основанием для возврата проекта разработчику.
Заключение по тесту содержит вывод и при выявленном рассогласовании — одно из трёх предложений: исправить имя (наименование и формулировку акта, показателя, программы); назвать плательщика (переложить издержку на бенефициара либо компенсировать её); изменить класс решения (перевести из обратимого в необратимое с обязательным темпоральным аудитом). Требование публикации вывода, а не только описания, разделяется тестом с темпоральным аудитом (Приложение 1).
Тест не создаёт новых полномочий и не требует нового закона: он есть форма реализации существующих — статьи 1 и статьи 10 Гражданского кодекса, статьи 26 Федерального закона № 212-ФЗ и принципа добросовестности как условия верховенства права.
Часть вторая. Чек-лист добросовестности: практическое руководство по ст. 10 ГК РФ, ст. 35 ГПК РФ и ст. 41 АПК РФ
Чек-лист предназначен для судьи, юриста и должностного лица. Он применяет конструкцию главы 4 к конкретному решению и не требует изменения законодательства: все перечисленные нормы действуют.
Часть А. Три пробы
Проба 1 — историческая (прошлое).
Вопрос
Чем устанавливается
Ответ
Какие обязательства субъект принимал ранее?
Договоры, переписка, акты, протоколы
Какое поведение контрагента он спровоцировал или одобрил?
Переписка, конклюдентные действия, практика отношений
Как долго он терпел то, что теперь оспаривает?
Даты обращений, платежей, уведомлений
Извлекает ли он преимущество из собственного прежнего поведения?
Сопоставление прежних и нынешних утверждений
Юридический инструментарий: пункт 3 статьи 1 ГК РФ (добросовестность участников); пункт 4 статьи 1 ГК РФ (никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения); пункт 70 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 (эстоппель: поведение стороны, давшее основания другим полагаться на действительность сделки, лишает её права ссылаться на недействительность); venire contra factum proprium.
Проба 2 — содержательная (настоящее).
Вопрос
Чем устанавливается
Ответ
Каков реальный эффект действия для другой стороны?
Последствия: утрата права, издержки, невозможность исполнения
Соответствует ли форма содержанию?
Сопоставление наименования, цели и фактического результата
Какую задачу действие решает на самом деле?
Совокупность обстоятельств: цель, обстановка, последствия
Есть ли расхождение между заявленным и действительным?
aliud simulatur, aliud agitur — что изображено и что сделано
Юридический инструментарий: статья 431 ГК РФ (толкование с учётом действительной общей воли и цели договора); пункт 8 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 (к сделке в обход закона применяются нормы, в обход которых она совершена); обязанность суда исследовать фактические обстоятельства по существу — определения КС РФ от 12.07.2006 № 267-О, от 15.09.2016 № 1742-О; постановление КС РФ от 04.10.2016 № 18-П (недопустимость избыточного формализма).
Проба 3 — институциональная (будущее).
Вопрос
Чем устанавливается
Ответ
Что произойдёт с институтом, если это поведение станет общим правилом?
Модель всеобщности: распространение практики на всех адресатов
Разрушает ли данное поведение условие собственного воспроизводства?
Анализ паразитарности: возможно ли оно при всеобщем распространении
Соразмерна ли запрашиваемая мера последствию злоупотребления?
Сравнение объёма нарушения и объёма санкции
Юридический инструментарий: пункт 2 статьи 10 ГК РФ (отказ в защите права с учётом характера и последствий злоупотребления); пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16; пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 (цель — не наказание, а защита пострадавшего).
Часть Б. Четыре отрицательных правила
1. Добросовестность не есть целесообразность. Не спрашивай, выгодно ли решение; спрашивай, честно ли оно. Экономическая целесообразность не подлежит правовой оценке (определение КС РФ от 04.06.2007 № 320-О-П).
2. Добросовестность не есть сострадание. Она не требует уступать слабому вопреки праву; она требует не использовать право против его смысла.
3. Добросовестность не есть усмотрение должностного лица. Стандарт объективен: поведение, ожидаемое от любого участника оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны (пункт 1 постановления Пленума ВС РФ № 25).
4. Добросовестность не есть замена законности. Она есть способ применения закона, а не основание его неприменения. Ссылка на недобросовестность как на повод не исполнять норму есть произвол.
Часть В. Минимальный стандарт применения статьи 10 ГК РФ
Применение нормы правомерно только при наличии трёх элементов:
1. Объективный критерий — указано, какое поведение ожидалось от любого участника оборота в данной ситуации.
2. Признак очевидности — отклонение от ожидаемого поведения явное, а не спорное; сомнения толкуются в пользу добросовестности (пункт 5 статьи 10 ГК РФ).
3. Процессуальная гласность — обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности, вынесены на обсуждение сторон, даже если суд действует по собственной инициативе (пункт 1 постановления Пленума ВС РФ № 25).
Отсутствие любого из трёх элементов делает применение статьи 10 произвольным — независимо от того, верен ли вывод по существу.
Часть Г. Для должностного лица: проверка собственного решения
Перед подписанием акта, письма или ответа проверь пять позиций:
адресован ли ответ на поставленный вопрос по существу (пункт 3 части 3 статьи 5, часть 4 статьи 10 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ);
не запрашиваются ли документы, которые орган может получить в порядке межведомственного взаимодействия (статьи 7, 7.1 Федерального закона № 210-ФЗ);
указан ли субъект, срок и последствие в тексте решения;
не используется ли формулировка, из которой не следует, что именно произойдёт с адресатом;
выдержит ли это решение проверку через десять лет, когда обстоятельства станут известны.
Часть Д. Для гражданина: минимальный комплект действий
фиксируй дату и способ обращения, сохраняй подтверждение направления;
требуй ответа по существу, а не ссылки на нормы: при её отсутствии ссылайся на часть 4 статьи 10 Федерального закона № 59-ФЗ;
обжалуй бездействие в порядке главы 22 КАС РФ, помня, что бремя доказывания законности лежит на органе (часть 11 статьи 226, статья 62 КАС РФ);
при злоупотреблении правом со стороны контрагента ссылайся на статью 10 ГК РФ и указывай конкретное ожидаемое поведение, его очевидное нарушение и последствия;